谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来(lái)，违规(guī)增持、蒙面举牌、公(gōng)然(rán)突(tū)破或规避(bì)信息披(pī)露红线等频发，由此演(yǎn)变成旷日持久的控(kòng)制权之争，类似事件屡见(jiàn)不鲜。近日，中国证(zhèng)监会发布(bù)的(de)《2024年上半(bàn)年证监会(huì)行政执法(fǎ)情(qíng)况综述》显示，上半年，证监会查办证券期货违法案件489件，作出处罚(fá)决定230余件、同比增长约(yuē)22%，惩处责(zé)任(rèn)主体509人(rén)（家）次、同比增长约40%，市场禁入(rù)46人、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿余(yú)元，超过去年全年总和。尤其是上半年(nián)一些内幕交易(yì)案件呈现出“窝案”特征(zhēng)，即在内幕信(xìn)息形成和传递过程中被上市公司内部职工和周边关系人等多个(gè)主(zhǔ)体非法(fǎ)获取并开展内幕交(jiāo)易。

当前(qián)证券市场的强监管下，证券监管部门进一步加(jiā)大对违(wéi)法犯(fàn)罪行为的打击力度，有效(xiào)正本清源(yuán)，有(yǒu)力维护市场公平、公开、公正的有效性(xìng)，但追(zhuī)责难、处(chù)罚轻等问(wèn)题依然存在。法律界受访者表示，加大处罚力度应(yīng)一以贯之地强化行政、刑事、民(mín)事立体化追责，助力提高违法成本。

违规举牌又添新案例

近日，千亿资产的汇能(néng)集团因要(yào)约(yuē)收购ST新潮（维权），构成违规(guī)举牌。8月(yuè)30日，中(zhōng)国证(zhèng)券监督管理委员(yuán)会山东监管局对汇能海投及相关主体(tǐ)采(cǎi)取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布拟(nǐ)斥资96.98亿元发起部分要约收购后，上交所快速向上市公司及汇(huì)能海投下发监管函，在监管压力下，汇能(néng)海(hǎi)投承认与多名其他股东构(gòu)成一致行(xíng)动人(rén)，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表示“本次一致行动人认定的情(qíng)况可能存在(zài)信息(xī)披露违规的风险，可能引发(fā)相关处罚(fá)”。

违规举牌，是指(zhǐ)证券投资者(zhě)在二级市场大规模增持股票时违反证券法、《上(shàng)市公司收购管理办法》规定的“权益变动公开规则”和“慢走规则(zé)”的行为，其(qí)本质是规避证券法所要求的大额持(chí)股披露和慢(màn)走义(yì)务，使其他投资者(zhě)失去平等交易机会，并不正当获取巨额利益(yì)。

据了解(jiě)，近十年间，突(tū)破监管红(hóng)线悄(qiāo)然大举买入上(shàng)市公司的违规举牌不乏具有广泛影(yǐng)响的案例，如宝能举牌万科A、王(wáng)忠斌等人违规增(zēng)持*ST新梅、京基集团(tuán)举牌康达尔、陆(lù)克平操纵四环生物案等。陷入违规举牌的上市公司，往往(wǎng)市场信誉下滑(huá)，一蹶不振。如*ST新梅因此长期陷入控制权之争，致使业绩毫无建树(shù)，最终暂停股票(piào)上市；中科院专家创立的高科技企业大恒科技，在被“资本(běn)大鳄”狙击后，管理(lǐ)层被排挤出走(zǒu)，资产被贱卖和掏空，最终致使业务拓展举步维艰；四环生(shēng)物(wù)实控人(rén)陆克平在限制交易期限内买卖公(gōng)司股票，亏损近10亿元，合(hé)并多项违法后被罚2734万元，同时被终身(shēn)市场(chǎng)禁(jìn)入。

此前，《经济日报》发文，呼吁“对(duì)违规举牌顽疾需下猛药”，并称：“违规举牌既能抢在股价上涨之前以更低价格大肆抢筹，极大地减少增持成(chéng)本，又可规避内(nèi)幕交易(yì)、关联交易(yì)等诸多限制，更轻易地抢夺上市公司控制权。”

违规举牌后患不容小觑

对(duì)于违规(guī)举(jǔ)牌行为，监管部(bù)门一直明令禁止。证券法规定，当投资者及其一致行动人持有上市(shì)公司(sī)股份达 5%时，应向监(jiān)管层作出书面报告，通知上(shàng)市公司并予以公告，其间不得继续买卖该股票。

谁来遏制上市公司被“偷袭”="font-L">违规举牌对上市公司带来(lái)的后患不容小觑。近(jìn)日，北京市京师(shī)律师事务所律师谢重基在接受《法(fǎ)人》记(jì)者采访(fǎng)时表示，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的知情(qíng)权，使得原(yuán)有股东对上市(shì)公司的控(kòng)制(zhì)权受到一定威胁，同时(shí)会引发(fā)被举牌公司股价在二级市(shì)场的价格波(bō)动，从而(ér)误导投资者作出买入或者卖出的错误判断。

北京市(shì)德和衡律师事(shì)务所(suǒ)律师孙智(zhì)阳(yáng)在接受记者采(cǎi)访时表示，违规举牌行为可能涉及别(bié)有用心者操纵股价、抢夺公司(sī)控制权(quán)等操作，5%的披露原则本是为了规范(fàn)公司控制权，避(bì)免出(chū)现(xiàn)股价波动引发(fā)市场动荡，而违(wéi)规举牌行(xíng)为明显故意规避此情形，存在(zài)违(wéi)法违规操作的嫌疑。

然而(ér)，谢重基律师表示，目前法律并未明确规定违规举牌行为人的刑事责任，但刑法第一百八(bā)十二条的操纵证券、期(qī)货市场罪作出了“以(yǐ)其(qí)他方法操纵(zòng)证券、期货(huò)市场的”的规定，因违(wéi)规(guī)举牌(pái)致使二级市场的投资者遭受重大损失的，可以依照操纵证(zhèng)券、期(qī)货市场罪追究相关责任人的(de)刑事责任，并结(jié)合民事赔偿，让严重扰乱(luàn)证券市场正常秩序的违规举牌行为人付出代(dài)价，才有可能有效防范违规举(jǔ)牌事件的发生。

民(mín)行刑(xíng)三位(wèi)监管不缺位

虽然法律有明确规定(dìng)，但总有(yǒu)投资者明知故犯(fàn)。究其根源(yuán)，在(zài)于违(wéi)规成本与相应收益过于悬殊。

对(duì)于二级市场(chǎng)违规举牌的(de)行为(wèi)该如何(hé)惩戒？中国社会科学院法学研(yán)究所助理研究员、法学博(bó)士唐林垚在《我国(guó)信息披(pī)露违规增(zēng)持股份之惩戒抉择》一文中(zhōng)指出，应当借鉴域外经验，对违规增持(chí)股份的(de)行为从(cóng)民事、行政、刑事三种(zhǒng)责任规制协同(tóng)配合出发，以加大(dà)对此类行为的惩处力度(dù)，切实(shí)保护投资者合法权益。

对于如何加强违规举(jǔ)牌监管，尤其是在刑法上该如何加大处(chù)罚力度，提高违规成本？北京市律师(shī)协会证券(quàn)专业委员会副主任季境在接受(shòu)记者采访时表示，违规举牌(pái)行为在构(gòu)成要(yào)件上构成诱空型虚假陈述(shù)，且往往和 “短线(xiàn)交易”内幕交易构成(chéng)竞(jìng)合。根(gēn)据相关法律规(guī)定，在法律责任上可能产生的(de)后果包(bāo)括：第一，表决权(quán)受限，即违反(fǎn)信息披露规则(zé)的违规(guī)举(jǔ)牌者在买入上市公司股份(fèn)的三(sān)十六个月内，不得对超出规定比例部分的股份(fèn)行使(shǐ)表决权；第二，行政处(chù)罚/监管措施，包括由证监会处以责令改正，采取监管(guǎn)谈话、出具(jù)警示函、责令暂停或者(zhě)停止收购等监管措施，或责令改正，给予(yǔ)警告，处(chù)以五十万元以上五百万(wàn)元以下(xià)的罚款(kuǎn)的行政处罚；第三，可能构(gòu)成(chéng)诱空型虚假陈述(shù)，应向投资者承(chéng)担对应的民事赔偿责(zé)任；第四，对于达到重大性(xìng)标准或(huò)损害后果严重的(de)，可以追(zhuī)究违规披露重要信息罪或(huò)操(cāo)纵证券市场罪的刑事(shì)责任。

关于如何建(jiàn)立民行刑三位监管体系，华东政(zhèng)法大(dà)学经济法学院教授陈岱松(sōng)接受记者采访时(shí)认(rèn)为，刑事责任相(xiāng)较民事责任、行政责任对于违法者而(ér)言的确更具立竿见(jiàn)影的威慑力(lì)。但问题的关键(jiàn)在于应当如何运用刑法来规制违规举牌行为？刑事责任作(zuò)为(wèi)法律规制的最后(hòu)手段，其运用需要保(bǎo)持谦抑(yì)和(hé)审慎的态度。只(zhǐ)有(yǒu)在(zài)行政处罚（如罚款、没收违法所得(dé)）、民事诉讼（如赔(péi)偿损失）等(děng)措施不足以威慑或制止违法(fǎ)行为，或者行为具有严重的(de)社会危(wēi)害性时，刑事责任才应(yīng)被(bèi)考(kǎo)虑。在我国当前资本(běn)市场尚(shàng)未完全成熟的(de)情况下，贸然引入重刑罚责(zé)（如自由刑）可能会抑制公(gōng)司控制权市场的(de)发展，反而不利于市场的(de)长期健康(kāng)。针对该类经济(jì)违法行为，应(yīng)更多地通过(guò)威(wēi)慑(shè)力较强的(de)罚款惩罚违规者，罚款金额视违(wéi)规行为的严重程度而定(dìng)。

陈岱松还表(biǎo)示，违规举牌行(xíng)为(wèi)往(wǎng)往与操纵证券、内幕交易、虚假陈述等违法行为相连(lián)接，其社会危害性主要(yào)体现为违规举牌之后的“欺诈”行为，因此，在考虑(lǜ)违规举牌的刑事责任时，往往需要将其(qí)与后(hòu)续的欺诈(zhà)性行为一并纳入法律(lǜ)规制(zhì)的范畴。换言之，违规举(jǔ)牌(pái)的刑事责任往往(wǎng)不是单独适(shì)用(yòng)的，而是需要结合(hé)其后续的操纵证(zhèng)券、内幕交易、虚假陈述等行为(wèi)进行综合考量(liàng)。只有在严重影(yǐng)响市场公平和(hé)投资者(zhě)利益(yì)的情况下，刑事责任(rèn)的介入才具有必要性和正当性，尤其(qí)是在涉及严重欺(qī)诈或市场操纵的情(qíng)况下违规举牌(pái)行为可能面临自(zì)由刑（监(jiān)禁）。

对此(cǐ)，北京金(jīn)问律师事务所主任黄才华认为，事物往往有两面性，违规举牌及隐性(xìng)一致行动人要打击，但对于真实背景的交易，在不违谁来遏制上市公司被“偷袭”反适用法(fǎ)律和监管规则下(xià)，应尊重当事人商业自治，不应过度解读，替当事人订立(lì)合同(tóng)。

编审(shěn)｜王婧责编｜白馗校对｜张波张雪慧来(lái)源｜《法人》杂志2024年09月总第247期

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