谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来(lái)，违规(guī)增(zēng)持、蒙面举牌、公然(rán)突破或规避信息披露红线等频发，由此演变成(chéng)旷日持久的控制权(quán)之(zhī)争，类似事件屡见不鲜。近日(rì)，中国证监会发布的《2024年上半年证监(jiān)会行政执法情况综述(shù)》显示，上半年，证(zhèng)监会(huì)查办证券期货违(wéi)法案(àn)件489件，作出处罚决定(dìng)230余件、同比增长(zhǎng)约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长(zhǎng)约40%，市场禁入46人、同(tóng)比增长(zhǎng)约(yuē)12%，合计罚没款(kuǎn)金额85亿余元(yuán)，超过去年全年总和(hé)。尤其是上半年一些(xiē)内幕交易案件呈现出“窝案(àn)”特征，即在内幕信息形成和传递过程中被上市公司内部(bù)职工和周(zhōu)边关系(xì)人等多个主体非法获取 并开展内(nèi)幕交易(yì)。

当前证券市场
的强监(jiān)管下，证券监管(guǎn)部门进一步加大对违法犯罪行(xíng)为的打(dǎ)击力(lì)度，有(yǒu)效(xiào)正(zhèng)本清源，有力(lì)维护市(shì)场公平(píng)、公开、公正的有效性，但追责难、处罚轻等问(wèn)题依然存在。法律界受
访者(zhě)表示(shì)，加大处罚(fá)力度应一以贯之地强化行政、刑事、民事立体化追责，助力提高违法成本。

违规举(jǔ)牌又(yòu)添新案例

近日(rì)，千亿资产(chǎn)的(de)汇能集团因要约收购(gòu)ST新潮（维权），构成违规举牌。8月30日，中国证(zhèng)券监督(dū)管(guǎn)理委员会山东监管(guǎn)局对汇(huì)能海投及(jí)相关主体采取责令改正措施的决
定。自(zì)汇能海(hǎi)投(tóu)宣布拟斥资96.98亿元
发起部分要约(yuē)收购后，上交(jiāo)所快速向上市公(gōng)司及汇能
海(hǎi)投下(xià)发监管函，在监管压力下，汇能海投承认与多名其他股东构(gòu)成(chéng)一致行动人，其所持ST新(xīn)潮股权占比超过20%，并(bìng)表示(shì)“本(běn)次一致行动人认定的情况可能存(cún)在信息披露违规的风险，可能引发(fā)相关处罚”。

违规举牌，是指证券投资者在二级市场大规模(mó)增持股票时违反证券法、《上(shàng)市公司收(shōu)购管(guǎn)理办法》规(guī)定的“权(quán)益变动公(gōng)开规则”和“慢(màn)走规则”的行为，其(qí)本(běn)质是规避证券法所
要求的大额持股披露和慢走义(yì)务，使其他(tā)投资者失去平等交易机会，并不正当获取巨额利益(yì)。

据
了解，近(jìn)十年间，突破监管(guǎn)红(hóng)线悄然大举买入上(shàng)市公司的违(wéi)规举(jǔ)牌不乏具有广泛影响的案例，如宝能举牌万(wàn)科A、王(wáng)忠斌等(děng)人
违规增持*ST新梅、京基(jī)集团举牌(pái)康达(dá)尔、陆克平操纵四环生物案等。陷入违规举牌的上市公司，往往市场信(xìn)誉下滑，一蹶不振。如*ST新梅因此长期陷入控制权之争，致使(shǐ)业绩毫无(wú)建树，最终(zhōng)暂停股(gǔ)票上(shàng)市；中科院(yuàn)专家创立的高科技(jì)企业大恒科技，在(zài)被“资本大鳄”狙击后，管理层被(bèi)排挤出走，资产被贱卖和掏空，最终致使业务拓展(zhǎn)举步维艰；四(sì)环(huán)生物实(shí)控人陆克平在限制交易期限内买卖公(gōng)司股票，亏损近10亿(yì)元，合并多项违(wéi)法后被罚2734万元，同时被终身市场(chǎng)禁入。

此(cǐ)前，《经济日报》发文，呼吁“对违规举牌顽疾需下猛药”，并称(chēng)：“违规举牌既能抢在(zài)股价上涨之前以更低价格大肆抢筹，极大地减少增(zēng)持成本，又可规避(bì)内幕交易、关联交易等诸多限制，更(gèng)轻易地抢夺上市公司控(kòng)制权。”

违(wéi)规举牌后患不容(róng)小觑

对于违规举牌行为，监管部门(mén)一直明令禁止。证券谁来遏制上市公司被“偷袭”法规定，当投资者(zhě)及其一致行动(dòng)人持有上市公司股份达 5%时(shí)，应向监管层作出书面报(bào)告，通知上市公司并予以(yǐ)公告，其间不得继续(xù)买卖该股票。

违规举(jǔ)牌(pái)对上市(shì)公司带来的(de)后(hòu)患不容小觑。近日，北京市京师律师(shī)事务
所律师谢(xiè)重基在接受(shòu)《法(fǎ)人》记者采访时表示，违(wéi)规举牌危害性在于侵害了被举牌公司(sī)的知情权，使得原有股东(dōng)对上市(shì)公司的控制权受(shòu)到(dào)一定威(wēi)胁，同时会引发被举牌公 司股价(jià)在二级市场(chǎng)的价格波动，从(cóng)而(ér)误导投资者(zhě)作出(chū)买入或者卖出的错(cuò)误判断。

北京市德(dé)和衡律师(shī)事(shì)务所律师孙智阳在接受记者采访时(shí)表示(shì)，违规举牌行为可能涉及别有用心者操纵股价、抢夺公司控制权等操作，5%的披露原则本(běn)是为了规范(fàn)公(gōng)司控制(zhì)权，避免出现股价波动引发市场动荡，而违规举牌行为(wèi)明显故意规(guī)避此情形，存在违法违规操作的嫌疑(yí)。

然(rán)而，谢重基律师表示，目(mù)前法(fǎ)律并未明确规定违规举牌行为(wèi)人的刑事责任，但刑法第一(yī)百八(bā)十二条的操(cāo)纵证券、期(qī)货市(shì)场罪作出了“以其他方法操(cāo)纵证券、期货市场的”的规定，因违规(guī)举牌致使二级市场的投资者遭受重大损失的，可以依照操纵证券、期货市 场罪追 究相关责任人的(de)刑事责任，并结合民事赔偿，让严重扰乱证券市场正常秩序的(de)违规举牌行为人付出代价，才(cái)有可能有效(xiào)防范违规举牌事件(jiàn)的发生。

民行刑三位监管不缺(quē)位

虽然法律有明确规定，但总有投 资者明 知故犯。究其根源，在于
违规成本与相应收
益过于悬殊。

对(duì)于二(èr)级市场(chǎng)违规举牌的行为该如何惩戒？中国社会(huì)科(kē)学院法(fǎ)学研究所助理研究员、法学博士唐林(lín)垚在《我国信息披露(lù)违规增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借(jiè)鉴域外经验，对违规增持股份(fèn)的行为从(cóng)民事、行政、刑事(shì)三种责任规制(zhì)协同配合(hé)出发，以加大(dà)对此类(lèi)行(xíng)为的惩处力度，切实保护投资者合法权益。

对于如何加强违规举牌监管(guǎn)，尤其是在刑法上该(gāi)如(rú)何加(jiā)大处罚力度，提高违规成本？北
京市律师(shī)协(xié)会证券专业(yè)委员会副主任季(jì)境(jìng)在接受记者采访时表示，违规举牌行为在(zài)构成要件上构成诱空型虚假陈述，且往往和 “短(duǎn)线交易”内(nèi)幕交易构成竞合。根据相(xiāng)关法律规(guī)定，在法律(lǜ)责(zé)任上可能产(chǎn)生(shēng)的后果包括：第一，表决权受限，即违反(fǎn)信(xìn)息披露规(guī)则的违规举牌者(zhě)在买入(rù)上市公司股份的三十(shí)六个月内，不得对超出规定比例部分的股份行使表决权；第二，行政处罚/监管措施，包括由证监会处以(yǐ)责令改正，采取监(jiān)管谈话、出具警示函、责令暂停(tíng)或者(zhě)停止收购等监管措施，或责令改正，给予(yǔ)警 告，处以五十万(wàn)元以上五百(bǎi)万元以下的罚款的行
政处罚；第三，可
能构成诱空型虚假陈述，应向投资者承担对应的民事赔偿责任；第四，对于达(dá)到重大性标准或(huò)损害后果严重的(de)，可以追究违规披
露重
要(yào)信息罪或操纵证券市场罪的刑事责任。

关于(yú)如何建立(lì)民行刑三位监管 体系，华东(dōng)政法大学经济(jì)法学院(yuàn)教授陈岱松接受(shòu)记者(zhě)采访时认为，刑(xíng)事责任相较民事(shì)责任、行政责任对于违法者(zhě)而言(yán)的确更具立竿见影的威慑力。但问题的关键(jiàn)在于应当如何运用刑法来规制违规举牌行为？刑事责任作为法律规制的最后手段，其运用需要保持谦抑(yì)和审慎的态度。只有在行政处罚（如罚款(kuǎn)、没收违(wéi)法所 得）、民事诉讼（如赔偿损失）等(děng)措(cuò)施(shī)不足以威慑或制止违法行为，或者行为具有严重的社会危害性(xìng)时，刑事责任才应被考(kǎo)虑。在我国当前资本市场尚未完全成熟的情况下，贸(mào)然引入重 刑罚责（如自(zì)由刑）可能会抑制公司控制权市场的发展(zhǎn)，反而不利于市场的长期健康。针对该类经(jīng)济违法行为，应更多地通过威慑力较强(qiáng)的罚款惩罚违规者，罚款金额视违规行为的严重程度而定。

陈岱松还表示，违规举牌行为往往(wǎng)与操
纵(zòng)证(zhèng)券、内幕(mù)交易、虚假陈述等
违(wéi)法行为相连接，其社会(huì)危害性主要体现为违规举牌之后的“欺诈”行为，因(yīn)此，在考虑违规举牌的刑事责任时，往(wǎng)往需(xū)要将其与后续的(de)欺诈性行为(wèi)一并纳入(rù)法律规制的范畴。换言之，违规(guī)举牌的刑事责任往往不是单独适用的，而是需要(yào)结合其后续的操(cāo)纵证(zhèng)券、内(nèi)幕交易、虚假陈述等行为进行综合考量。只有在严重影响市场(chǎng)公(gōng)平和投资者利益的(de)情(qíng)况下，刑事(shì)责任的介入才具有必(bì)要
性和正当性，尤其是在涉及(jí)严重欺诈或市场操纵的情况下违规举牌行(xíng)为可能面临自由刑（监禁）。

对此(cǐ)，北京(jīng)金问律师事务所主任黄才华认为，事物往往(wǎng)有两面(miàn)性，违规举牌及隐性一(yī)致行动人要打击，但对于真实背景的交易，在(zài)不违反适用法律和监(jiān)管(guǎn)规(guī)则下，应尊(zūn)重 当(dāng)事人商业自治，不应过(guò)度解读，替当事人(rén)订立合同。

编审｜王 婧责编｜白 馗校对(duì)｜张 波  张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总第247期

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