谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年(nián)来，违规增持、蒙面举牌(pái)、公然突破(pò)或规(guī)避信息披露(lù)红线等频发，由(yóu)此演变成旷日持久的控制权之争，类似事件(jiàn)屡见不鲜。近(jìn)日，中国(guó)证监会发布的《2024年上半年证监(jiān)会行政执法情况综(zōng)述》显示，上(shàng)半年，证监(jiān)会查办证券期货违法案件(jiàn)489件，作出(chū)处(chù)罚决定230余件、同(tóng)比增长约(yuē)22%，惩处责任主体(tǐ)509人(rén)（家）次、同比增长约(yuē)40%，市场禁入(rù)46人(rén)、同比增长约12%，合计罚没谁来遏制上市公司被“偷袭”款金额(é)85亿余元，超过去年全(quán)年总和。尤其是上半(bàn)年一些内幕交易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息形成和(hé)传递过程中(zhōng)被上市(shì)公司内部职工和周边关系人等(děng)多个主体(tǐ)非法获取并开(kāi)展内幕交易。

当前证券市场的强监管下，证券监管部门进一步加大对违法犯罪行为的打击力度，有效正本清源(yuán)，有力维护市场公平、公开(kāi)、公正的有效性(xìng)，但追责难、处罚轻等(děng)问题依然存在。法律界受访(fǎng)者表示，加大处罚力度应一以贯(guàn)之地强化行政、刑事、民事立体(tǐ)化追责，助力(lì)提高(gāo)违法成(chéng)本。

违规举牌又添新案例

近日，千亿(yì)资产的汇能集团因要约收购(gòu)ST新潮（维权），构(gòu)成违规举牌。8月30日(rì)，中国证券监督管理委员(yuán)会山东监管局对汇能海投及相关主体采取责令(lìng)改正措施的决定。自汇能海投宣布拟(nǐ)斥资96.98亿元发起部分要约收购后，上交所快速向上市公司及汇能(néng)海(hǎi)投(tóu)下发监管函，在监管压力下，汇能海投承认与(yǔ)多(duō)名其他股东构(gòu)成一(yī)致行动人，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表示“本次一致行动人认定的情况可能存在信息披露(lù)违规的(de)风(fēng)险，可能引发相关处罚”。

违规举牌，是(shì)指证券(quàn)投(tóu)资者在二级市场大规(guī)模增持股票时违反证券法、《上市(shì)公司收购管理办法》规定的“权益变动(dòng)公开规则(zé)”和“慢走规则(zé)”的(de)行为，其本质是规避证券法所要(yào)求(qiú)的大额持股披露和慢走义务，使其他投资(zī)者失去(qù)平等交易机会，并不正当获取巨额利益。

据了(le)解，近十年间，突破(pò)监管红线悄然大举买入上市公司的违规(guī)举牌不乏具有广(guǎng)泛影响的(de)案例，如(rú)宝能(néng)举牌万(wàn)科A、王忠斌(bīn)等人违规增持*ST新(xīn)梅、京基集团举牌康达尔、陆(lù)克平操纵(zòng)四环生物(wù)案等。陷入(rù)违规举牌的上市公司，往往市场信誉下滑，一蹶不(bù)振。如*ST新梅因此长期陷入控制权之争，致使(shǐ)业绩毫无建树，最终暂停(tíng)股票上市；中科院专家(jiā)创立的高科技企业大(dà)恒科技(jì)，在被(bèi)“资本大鳄”狙击后，管理层(céng)被排(pái)挤出走，资产被贱卖和掏(tāo)空，最终致使业(yè)务拓展(zhǎn)举步维艰；四环生物(wù)实控人陆克平在限制交(jiāo)易期限内买卖公司股票，亏损(sǔn)近10亿元(yuán)，合并多项(xiàng)违法后被罚2734万元，同时被终身市场禁(jìn)入。

此前，《经济日报》发文(wén)，呼吁“对违规(guī)举牌顽疾(jí)需下猛药”，并称：“违规(guī)举牌既能抢在股价上涨之前(qián)以更低价格大肆抢筹，极大地(dì)减少增(zēng)持成(chéng)本，又可规避内幕交易、关联交易等诸多限制，更轻易(yì)地抢夺上市公司控制权(quán)。”

违规举牌后患不容(róng)小觑

对于违(wéi)规举(jǔ)牌行为，监管(guǎn)部门一(yī谁来遏制上市公司被“偷袭”)直明(míng)令禁止。证券法规定，当投(tóu)资者及其一致行动人持有上市公司股份达 5%时，应向监管层作出书面报告，通(tōng)知上市公司并予以公告，其间不得继续买(mǎi)卖该股(gǔ)票。

违规举牌(pái)对上市公司(sī)带来的后患不容小觑。近日，北(běi)京市京师(shī)律师事务所律师谢重(zhòng)基在接受《法(fǎ)人》记者采访时表示，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的知情权，使得原有(yǒu)股(gǔ)东(dōng)对上(shàng)市(shì)公司(sī)的控制权受到一定威胁，同时(shí)会(huì)引发被举牌公司股价在二级市场的价格波动，从而误导投资者作出买入(rù)或者卖出的错误判断(duàn)。

北京市德和衡(héng)律师事(shì)务所律师孙智阳在接受记(jì)者采访时表(biǎo)示(shì)，违规举牌行为可能涉及别有用心者操纵股价、抢夺(duó)公司控制权等操作，5%的披露原则本(běn)是为了规范公司(sī)控制权，避免出(chū)现股价波动(dòng)引发市场动(dòng)荡，而(ér)违规举牌行为明显故意规(guī)避此情(qíng)形，存在违(wéi)法违规(guī)操作的嫌疑(yí)。

然而，谢重基(jī)律(lǜ)师表示，目前法律并未明确规定违规举牌行为人的刑事责任，但刑法第(dì)一百八十(shí)二条的(de)操纵证券、期货(huò)市场罪作出了“以其他方法操纵证(zhèng)券、期货市场的”的规定(dìng)，因违规举牌致使(shǐ)二(èr)级市(shì)场(chǎng)的投资者遭受重大损失的，可以依照操(cāo)纵证券、期(qī)货市场罪追究相关责任人的刑(xíng)事责任，并结合民事赔偿，让严重扰乱证券市场正常秩序的违规(guī)举牌行(xíng)为人(rén)付出代价(jià)，才(cái)有可能有效防范违规举牌事件的(de)发生。

民行刑三位监管(guǎn)不缺位

虽然法律有明确规定，但总(zǒng)有投资者明知故犯。究其(qí)根源(yuán)，在于违(wéi)规成本与(yǔ)相应收益过于(yú)悬殊。

对于(yú)二级市场违规举牌(pái)的行为该如何惩戒？中国社会科学院法学研究所助(zhù)理研究员、法学博士(shì)唐林垚在《我国(guó)信息(xī)披露违规增持股份(fèn)之惩戒抉(jué)择》一(yī)文中指出，应当借鉴(jiàn)域外经验，对违规增持股份的行为从民事、行(xíng)政、刑事三种责任规制协同配合出发，以加大对此类行为的惩处力度，切(qiè)实(shí)保护投资者合法权(quán)益。

对于如何加强违规举牌监管，尤其是在刑(xíng)法(fǎ)上(shàng)该如何加大处罚力度，提高违(wéi)规成本？北(běi)京市律师协(xié)会证券专(zhuān)业委员会副(fù)主任(rèn)季境在接(jiē)受记者采访时表示，违规举牌(pái)行为在构成要(yào)件上构成诱空型虚假陈述，且(qiě)往往和 “短线交易”内幕交易构成竞合。根据(jù)相关法律规定(dìng)，在(zài)法律责任上可能产生的(de)后果包括：第一(yī)，表决(jué)权受限，即违反信息(xī)披露(lù)规则的违规举牌者在买入上市公司股份(fèn)的三十六个月(yuè)内，不得对(duì)超出规定比例部分的股份行使表决权；第二，行政处罚/监管措施，包括由(yóu)证监会处(chù)以责(zé)令改正，采取监(jiān)管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施，或责令改正，给予警告，处以五十万元以上五百万元以下的罚款的行政处罚；第三，可能(néng)构成诱(yòu)空型虚假陈述，应向投资者承(chéng)担对应的民(mín)事赔(péi)偿责任；第四，对于达到重大性标准(zhǔn)或损害后果严重的，可(kě)以追究违规披露重要信息罪或操纵证券市场罪的刑事责(zé)任。

关于如何(hé)建立民行刑三位(wèi)监管(guǎn)体(tǐ)系，华东政(zhèng)法大学经济法学院教授陈岱松接受记者采访时认为，刑事(shì)责(zé)任相较民事责任、行(xíng)政责任对于违法者而言的确更(gèng)具立竿见(jiàn)影的(de)威慑力(lì)。但问题的关键在于应当如何运用刑法来规制违规举牌行为？刑事责任作为法律规制的最后手段，其运用需要保持谦抑和审(shěn)慎的态度。只有在行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如(rú)赔偿损失）等措施不足以威慑或制止违法(fǎ)行为，或者行为具有严重的社会(huì)危害性时(shí)，刑(xíng)事责任才应被考虑。在我国当前资(zī)本市(shì)场尚未(wèi)完全成熟(shú)的情况下，贸(mào)然引入重刑罚责（如自由刑）可能会抑(yì)制公(gōng)司控制权市场的发展，反而不(bù)利于市场的长期健(jiàn)康。针对该类经济违法行为，应更多地(dì)通(tōng)过威慑力较强的罚款惩罚违规者，罚款金额(é)视(shì)违规行为的严重程度而定(dìng)。

陈岱松还表示，违规(guī)举牌行(xíng)为(wèi)往往与操纵证券、内幕交易(yì)、虚假陈述等违法(fǎ)行为相连接(jiē)，其社会危(wēi)害性主要体现为(wèi)违规举牌之后的(de)“欺诈”行为，因此(cǐ)，在(zài)考虑违规举牌的(de)刑事责任时，往(wǎng)往需要将其与后续的欺诈性行(xíng)为(wèi)一并(bìng)纳(nà)入法律规制的范畴。换言之，违规举牌的刑事责任往往不是单(dān)独适用的，而是需要结(jié)合其后续的操纵证券、内幕交易、虚假陈(chén)述等行为(wèi)进行综合考量。只有(yǒu)在严(yán)重影响市场公平和(hé)投资者利(lì)益的情况下，刑事责任的介(jiè)入才(cái)具有必要性和正当性，尤其是在(zài)涉(shè)及严重欺诈或市(shì)场操纵的情况(kuàng)下违规举牌行为(wèi)可(kě)能面临(lín)自由刑（监禁）。

对此，北京金问律师事(shì)务所主任黄(huáng)才华认为，事物往(wǎng)往有两面性，违规举牌及隐性(xìng)一致行动人要打击，但对于真实背景的交易，在不违反适用法律和(hé)监(jiān)管规则下，应尊重当事人商业自治，不应过度解(jiě)读，替当事人订立合(hé)同。

编(biān)审｜王婧责编｜白(bái) 馗校对｜张波张雪(xuě)慧来源｜《法(fǎ)人(rén)》杂志2024年09月总第247期

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