谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年(nián)来，违规增(zēng)持、蒙面举牌、公然突破或规避信息披露红线等频发，由(yóu)此演变成(chéng)旷日持(chí)久的控制(zhì)权之(zhī)争，类(lèi)似事件屡(lǚ)见不鲜。近(jìn)日，中国证监(jiān)会发布的《2024年上半年证监会(huì)行政执法情况综述》显示，上半年，证监会查办证(zhèng)券期货违法案件489件(jiàn)，作出处罚决定(dìng)230余件、同比增(zēng)长约22%，惩处责任主体509人（家(jiā)）次、同比增(zēng)长(zhǎng)约40%，市场禁入46人、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿(yì)余元，超过去年全年总和。尤其是上(shàng)半年一些内幕交易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息形谁来遏制上市公司被“偷袭”成和传递(dì)过程(chéng)中被上市公司内部职工和周边关系(xì)人等多个主体非法获取并开(kāi)展(zhǎn)内幕交易。

当前证券市(shì)场(chǎng)的强监管下，证(zhèng)券监管部门(mén)进一步加大对违法犯罪行为的打击(jī)力度，有效(xiào)正本清源，有力(lì)维护市场公平、公(gōng)开(kāi)、公正(zhèng)的有效(xiào)性，但追(zhuī)责难、处罚(fá)轻等问题依然存在。法律界受访者(zhě)表示，加大处罚力度应(yīng)一以贯之地强(qiáng)化行(xíng)政、刑事、民事立体化追责，助力提高违法成本。

违规举(jǔ)牌又添新案(àn)例

近日，千亿资(zī)产的汇能集团因要约收购ST新潮（维权），构成违规举牌。8月30日(rì)，中国证券监督(dū)管(guǎn)理委员会山东监管局对汇能海投(tóu)及(jí)相关主体(tǐ)采取责令(lìng)改(gǎi)正措施的决定。自(zì)汇能海投宣布拟斥资96.98亿元发起部分(fēn)要约收购后，上交所快速向上市公司及汇能海投下发(fā)监管函，在监管压(yā)力下(xià)，汇能海投承认与多名其他股东构成一致行动人，其所(suǒ)持ST新潮股权(quán)占比超过20%，并表示“本次一致行动人认定的情况可能存(cún)在信息披露违规的风险，可能引(yǐn)发相关处(chù)罚”。

违规举牌，是指证券投资者(zhě)在二级市场大规模增持(chí)股票(piào)时违反证券法、《上市(shì)公(gōng)司收购(gòu)管理(lǐ)办法》规定的“权益变动公开谁来遏制上市公司被“偷袭”(kāi)规则”和“慢走规则”的行为，其本质是(shì)规避证券法所要求的大额持股披露和慢走义务(wù)，使(shǐ)其他投(tóu)资者失去平等交易机会，并不正当获取巨额利益。

据了解，近(jìn)十年间，突破监管红线(xiàn)悄然大(dà)举买入上(shàng)市公司的违规举牌不乏具有广泛影响的案例，如宝(bǎo)能举牌万科A、王忠斌等人违(wéi)规增持*ST新梅(méi)、京基集团(tuán)举(jǔ)牌康达尔、陆克平(píng)操(cāo)纵四环生物案等。陷入(rù)违规举牌的上市公(gōng)司，往(wǎng)往市场信誉下滑，一蹶不振(zhèn)。如*ST新梅因此长期陷(xiàn)入(rù)控制权之争(zhēng)，致使业绩毫无建树，最终暂停股(gǔ)票上(shàng)市；中科院专家创(chuàng)立的高科技企(qǐ)业大恒(héng)科技，在被“资本大鳄(è)”狙击后，管理层被排挤出走，资产(chǎn)被贱卖和掏空，最终致使业务拓展举步维艰；四环生物实控人陆克平在限(xiàn)制交易期限内买卖公司股票(piào)，亏(kuī)损近10亿元，合并多项违法后被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前，《经济日(rì)报(bào)》发(fā)文，呼吁“对违规举牌(pái)顽疾需下猛药”，并称：“违规举牌既能抢(qiǎng)在股价(jià)上涨之前以更低价(jià)格大(dà)肆(sì)抢筹，极大地减少增持成本(běn)，又可规避内幕交易、关联交易等(děng)诸多限(xiàn)制，更(gèng)轻(qīng)易地抢夺上(shàng)市公司控制权。”

违规举牌后患不容小觑

对于违规举牌行为(wèi)，监(jiān)管部(bù)门一直明令禁止。证券法规定，当投资(zī)者及其(qí)一致行动(dòng)人持有上市公司股份达(dá) 5%时(shí)，应向(xiàng)监管层作出书面报告，通知上(shàng)市公司并予以(yǐ)公告(gào)，其间不(bù)得继续买卖(mài)该股票。

违规(guī)举牌对上市公司带来的后(hòu)患(huàn)不容小觑。近(jìn)日，北京市京师(shī)律师事务所律师谢重基在接受《法人》记(jì)者采访时表示，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的(de)知情权(quán)，使得(dé)原有股东对上市(shì)公司的控制(zhì)权受到一定威胁，同时会引发被举牌公司股价在二级市场的价格(gé)波动，从而误导(dǎo)投资(zī)者作(zuò)出买入或者卖(mài)出的错(cuò)误判断(duàn)。

北京市(shì)德和衡律师事(shì)务所律师孙(sūn)智阳在接受记(jì)者采(cǎi)访(fǎng)时表(biǎo)示，违规举牌行为可能涉及别有用(yòng)心者操纵股价、抢夺公司控制权等操作，5%的披露原则本(běn)是(shì)为了规范公司控制权，避免出现股价波(bō)动引发市场动荡，而违规(guī)举牌行为(wèi)明(míng)显故意规避此情形，存在违法违(wéi)规操作的嫌疑。

然而，谢重基律师表示，目前法律并未明(míng)确规定违规举牌行为人的刑(xíng)事责任，但刑(xíng)法第一百八十二条的操纵证券、期货市场罪作出了“以其他方法操纵证券(quàn)、期货市场的”的规定，因违(wéi)规举牌(pái)致使二级市场的投资者遭受重大(dà)损失的，可以依照操纵证券、期货市场罪追究相(xiāng)关责任人的刑事责任，并(bìng)结合(hé)民事赔偿，让严重扰乱证券市场正常(cháng)秩序的违(wéi)规举牌行为人付出代价，才有可能有效防范违规举牌事件的发生。

民行刑三位监管不缺位

虽然法律有明确规(guī)定，但总有投资者明知故犯。究其根源，在于违规成本(běn)与相应收益过于悬殊(shū)。

对于二级市场违(wéi)规举牌的行(xíng)为该如何(hé)惩(chéng)戒？中国(guó)社会科学院法学(xué)研究所助理研究员、法学博(bó)士(shì)唐林垚在《我国信息披露违规(guī)增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借鉴域外经(jīng)验，对违(wéi)规增持股份的行为从民事、行政、刑事三种责任(rèn)规制协同配合出发(fā)，以加大对此类行为的惩处力度，切实保护投资者合法权益。

对于如(rú)何加(jiā)强违规举牌监管，尤(yóu)其是在刑法上该如何加大处罚力度，提高违规成本？北(běi)京市(shì)律师协(xié)会证券专业委员会副主任(rèn)季境(jìng)在接受记者采访时表示，违规举牌行为在构成要件(jiàn)上构成诱空型虚(xū)假陈述，且往(wǎng)往和 “短线交易”内幕交易构成竞合。根据相关法律规定，在法律责任上可能产生的后果包括：第一，表决(jué)权受限，即违反信息披露(lù)规(guī)则的违规举牌者在买入上市公司股份的三十六个月(yuè)内，不得对(duì)超出规定比例部分的股份行使表决(jué)权(quán)；第二，行(xíng)政处罚/监管措施，包括由证监会处以责(zé)令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或(huò)者停止收购等监管措施，或责令改正，给予警告(gào)，处以五十万元以上五百万元以下的罚款的行政处罚；第三(sān)，可能构成诱空型虚假陈述，应向投资者承担(dān)对应的民事赔偿责任；第四(sì)，对于(yú)达到重(zhòng)大性标准(zhǔn)或损害后果严重的，可以追究违规披露重(zhòng)要信息罪或操纵证券市场罪的刑事责任。

关于如何建立民行刑(xíng)三位监管体系，华(huá)东政法大(dà)学经济法(fǎ)学(xué)院(yuàn)教授陈岱松接受记(jì)者(zhě)采访时(shí)认(rèn)为，刑事责任相较民事责(zé)任、行政责任对于违法(fǎ)者而言的确更具立(lì)竿(gān)见影的威慑力。但问题的关键在于应当如何运(yùn)用刑法来规(guī)制(zhì)违规举牌行为？刑事责任作为法(fǎ)律规制(zhì)的(de)最后手段，其运用需要保持谦抑和审慎的态度(dù)。只有在行政(zhèng)处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失(shī)）等措施不足以威慑或制止违法行为，或者行为具有严重的社(shè)会危害性时，刑事责任才应被考(kǎo)虑。在我(wǒ)国当前(qián)资本市场尚(shàng)未完全成熟的(de)情况(kuàng)下，贸然引入重刑罚责（如(rú)自由刑）可(kě)能会抑制公司控(kòng)制权市场的发展，反而不利于市场的长期健康。针对该(gāi)类经济(jì)违法行为，应(yīng)更多地通过威慑力较强的罚款惩罚违规者，罚款金额视违规行(xíng)为的严重程度而定。

陈岱松还表示，违规举牌行为往(wǎng)往与操纵证券(quàn)、内幕交易(yì)、虚假陈述等违法行为相连接(jiē)，其社(shè)会危害性主要体现(xiàn)为违(wéi)规(guī)举牌之后的“欺诈(zhà)”行(xíng)为，因(yīn)此，在考虑违(wéi)规举牌的(de)刑事责(zé)任时(shí)，往往需要将其与后续的欺诈性行为一并纳入法律规制(zhì)的范畴。换言之(zhī)，违规举牌的刑事责任往(wǎng)往不是单独适用的，而是需要结合其后续的操纵(zòng)证券、内幕交易(yì)、虚(xū)假陈(chén)述等行为进行(xíng)综合(hé)考量。只有在严(yán)重影响市场公平和投资者利益的情况下，刑事责任的介入才具有必要性和(hé)正当性，尤其是在涉及严重(zhòng)欺(qī)诈(zhà)或(huò)市场操纵的情况下违规举牌行为可能面临自(zì)由刑（监禁）。

对此，北京金问律师(shī)事务(wù)所主任黄才华认为，事物往往(wǎng)有两面性，违规(guī)举牌及隐性(xìng)一致行动人要打击，但(dàn)对于真实背景的交易，在不违反适用法律和监管规则下，应尊重当事(shì)人商业自治，不应过度(dù)解读(dú)，替(tì)当事人订立合(hé)同。

编审｜王婧责(zé)编｜白(bái) 馗校对｜张(zhāng) 波张雪慧来源(yuán)｜《法人》杂志2024年09月总第247期

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