谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持、蒙面举牌、公然突破(pò)或规避信息披露红线等频发，由此演变成旷日持久的控(kòng)制权(quán)之争，类(lèi)似(shì)事件屡见不鲜。近日，中(zhōng)国(guó)证监会发布的《2024年上半年证监会行政执法情况综述》显示，上半年(nián)，证(zhèng)监会查办证券期货违法案件489件，作出处罚决定230余件(jiàn)、同(tóng)比增长约22%，惩处责(zé)任主(zhǔ)体509人（家）次、同比(bǐ)增长约40%，市场禁入46人、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿余元，超过去年(nián)全(quán)年总和(hé)。尤其是上半年一些内幕交易(yì)案(àn)件呈现出“窝(wō)案(àn)”特征，即在内幕信息形成和传递过程中被上市公司内部职工和周边关系人等多个(gè)主体非(fēi)法获取并开(kāi)展内幕(mù)交(jiāo)易。

当前证券市场的强监管下(xià)，证券监管部门进一步加(jiā)大对违法犯罪行为的打击力(lì)度，有效(xiào)正本清源，有力维护(hù)市场(chǎng)公平、公开、公正的有效性，但追责难、处罚轻(qīng)等(děng)问题依然存在。法律界受访者(zhě)表示(shì)，加大处罚力度应一以贯之地(dì)强化行政、刑(xíng)事、民(mín)事(shì)立体化(huà)追责，助力提高违法成本。

违规举牌又添新案例

近日，千亿资(zī)产的汇能集团因(yīn)要约收购ST新潮（维权），构成违规举(jǔ)牌。8月30日，中国(guó)证(zhèng)券监(jiān)督管(guǎn)理委员会山东监管(guǎn)局对(duì)汇能(néng)海投及相关主体采取责令改正措(cuò)施的决定。自汇能(néng)海投宣布拟(nǐ)斥资96.98亿(yì)元发起部分要约收购后，上交所快速(sù)向上市公司(sī)及汇能海投下发监管函(hán)，在监管压力下，汇能海投承认与多名其他股东构成一致行动人，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表示“本(běn)次(cì)一致行动人认(rèn)定的情况可能存在信息披露违规的(de)风险，可能引发相关处罚”。

违规举牌，是指(zhǐ)证券(quàn)投资者在二级市场大规(guī)模增持(chí)股票时违反证券(quàn)法、《上市公司收(shōu)购管理办法(fǎ)》规定的“权益变动公开规则(zé)”和“慢走规则”的行为，其本质是(shì)规避(bì)证券法所要求(qiú)的大额持股披露(lù)和慢走(zǒu)义务，使(shǐ)其他(tā)投(tóu)资者失去平等交易机会，并不正当获(huò)取巨(jù)额利益。

据了解，近十年间，突(tū)破监管红线悄然大举买入上市公司的违(wéi)规举牌不乏具有广(guǎng)泛影(yǐng)响的案例，如宝能举牌万(wàn)科(kē)A、王忠斌等人违规增持*ST新梅(méi)、京基集团举牌康达尔、陆克平(píng)操纵四(sì)环生物案等。陷入违规(guī)举牌(pái)的上市公司，往往市场信(xìn)誉下滑，一蹶不振。如*ST新(xīn)梅因此(cǐ)长期陷(xiàn)入(rù)控制权之争(zhēng)，致使业绩毫无建树，最终暂停股票上市；中科院专家创立的高科技企(qǐ)业大(dà)恒科技，在被“资(zī)本大鳄”狙击(jī)后，管理层被(bèi)排挤出走，资产(chǎn)被贱卖和掏空，最终致使业务(wù)拓展举步维艰；四环生物(wù)实控人陆(lù)克平在限制交易期限内买卖公司(sī)股票，亏损近10亿元，合并多项(xiàng)违法后被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前，《经济日报》发文，呼吁(xū)“对违规举(jǔ)牌顽疾需(xū)下猛药”，并称：“违规举牌既能抢在股价上涨之前以更低价格大肆抢筹，极大地(dì)减少增持成本，又可规避内幕交易、关联交易等诸多限制，更轻易地抢夺上(shàng)市公(gōng)司(sī)控制权。”

违规举牌后患(huàn)不容小觑

对于违规(guī)举牌行为，监(jiān)管部门一直明令禁止。证(zhèng)券法规定，当投资者及其一致行动人持有上市公司股份达 5%时，应向监管层作出书面报告，通知上市(shì)公司并予以公告，其间不得继续买(mǎi)卖该股(gǔ)票。

违(wéi)规举(jǔ)牌对上市公司带来的后患不容小觑。近日，北京市京师律师事务所律师谢重基(jī)在接受《法人》记者采访时表示，违(wéi)规举牌危害性在于侵(qīn)害了被(bèi)举牌(pái)公司的知情权，使(shǐ)得(dé)原有股东对上市公司(sī)的控制权受到一定威胁，同时会引发被举(jǔ)牌公司股价在二级市场的价格波动(dòng)，从而误导投资者作出买入或(huò)者卖出(chū)的错误判断(duàn)。

北京市德和衡律(lǜ)师事务所律师孙智阳在接受记者采访时表示，违规举牌行为(wèi)可能涉(shè)及别有用(yòng)心者操(cāo)纵股价、抢夺公(gōng)司控制权等操作，5%的披露原则本是为了规范公司控(kòng)制权，避免(miǎn)出现股(gǔ)价(jià)波动引发市场(chǎng)动荡，而违规举(jǔ)牌行为明(míng)显故意(yì)规避此情形(xíng)，存在(zài)违法违(wéi)规操作的(de)嫌疑。

然而，谢重基律(lǜ)师(shī)表示，目前法律并未明确规定违规举牌行为(wèi)人的(de)刑(xíng)事责任，但刑法第一百(bǎi)八十二(èr)条的操(cāo)纵证券、期货市(shì)场罪作出了“以其他方法操纵证券、期货(huò)市场的”的规定，因违规举牌致使(shǐ)二(èr)级市场的投资者遭受重大损失的，可(kě)以依(yī)照操纵证(zhèng)券、期货市场罪追究相关责任人的刑事责任，并结合民事赔偿，让严重扰乱证券(quàn)市场(chǎng)正常(cháng)秩序的违(wéi)规(guī)举牌行为人付出代价，才有可能有效防范违规举牌事(shì)件的发生(shēng)。

民行(xíng)刑三位监(jiān)管不缺位(wèi)

虽然法律(lǜ)有明确规(guī)定，但总有投资谁来遏制上市公司被“偷袭”者明知故犯。究其根源，在于违规成本(běn)与相应收益过于悬殊。

对于二级市场违规举牌的行为该如(rú)何惩戒(jiè)？中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士唐林垚在《我国信息披露违规(guī)增持股(gǔ)份之惩戒(jiè)抉择》一文中指出，应当借鉴域(yù)外经验，对违规增持股份的行为从民(mín)事、行政、刑事三种责任规制(zhì)协同配(pèi)合出发(fā)，以加大对此(cǐ)类行为的惩处力度，切实保护(hù)投资者合法权益。

对于如何加强违规举(jǔ)牌监管，尤其是在刑(xíng)法上该如何(hé)加大处罚力度，提高违规(guī)成本？北京市(shì)律(lǜ)师协会(huì)证(zhèng)券专业(yè)委(wěi)员会副主任季境在接受记者采访时表示，违规举牌行为在构成要件上构成诱空型虚假陈述，且往往和 “短线交易”内幕交易构成(chéng)竞合(hé)。根据相关法律(lǜ)规定，在法律责任上可能产(chǎn)生的(de)后果包括：第一，表决权受限，即违反信息披(pī)露规则的违(wéi)规举牌者在买入上市公(gōng)司股份的三(sān)十六个月内，不得对超出规定比例部分的股份行使表决权；第(dì)二，行政处罚/监管措施，包括由证(zhèng)监会处以责令改(gǎi)正，采取监管(guǎn)谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施，或(huò)责令改正，给(gěi)予警(jǐng)告，处以五十万元以上(shàng)五百万元(yuán)以下的罚款的行政处罚；第(dì)三，可能构成(chéng)诱(yòu)空型虚假陈(chén)述，应向投资者承担对(duì)应的民(mín)事赔偿责任；第四，对于达到重大性标准或损害后果严重的，可以追究违规披露重要信息(xī)罪或操纵证券市场罪的(de)刑事责任。

关于如何建立民行刑三(sān)位监(jiān)管体系，华东政法大学经(jīng)济法学院教(jiào)授陈岱松接受记者采访时认为，刑事责任相较(jiào)民事责任、行政责任对于违法者而言的确更具立竿见影的威慑力。但问题的关键在于应(yīng)当如何运用刑法来规制违规举牌行(xíng)为？刑事责任作为法律规制(zhì)的最后手段，其运用需(xū)要保持谦抑和审慎的态度。只有在行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等措施不足(zú)以威慑或制止违法行为，或者行为(wèi)具有严重的社会危害性时，刑(xíng)事责任才应被考(kǎo)虑。在我(wǒ)国当前资本市(shì)场尚未完全成熟的情况(kuàng)下，贸然引入重刑(xíng)罚责（如自由刑）可能会抑制(zhì)公司(sī)控制权市场的发展，反而不利于市场的长期(qī)健康(kāng)。针对该类经济违法(fǎ)行(xíng)为，应更多地通过威慑力较强的罚款(kuǎn)惩罚违规者，罚款金额视违规行为的严重程(chéng)度而定。

陈岱(dài)松还表示，违规举牌行为往(wǎng)往与操纵证券、内幕交易、虚假陈述等(děng)违法行为相连接，其社会危害性主要(yào)体(tǐ)现为(wèi)违规举牌之(zhī)后的“欺诈(zhà)”行(xíng)为(wèi)，因(yīn)此，在考虑违规举牌的刑事责任时，往往需要将其与后续的(de)欺诈性行为一并纳入法律规制(zhì)的(de)范畴。换言之，违规举牌的刑事责任往往不是单独适用的，而(ér)是需要结合其后续(xù)的操纵证券、内幕交易、虚(xū)假陈述等行为进行综合考量。只有(yǒu)在严(yán)重影响市(shì)场(chǎng)公平和投资者利益的情况下，刑事责任的介入才具有必要性和(hé)正当性，尤其是在涉及严重欺诈或市场操(cāo)纵的情况下违规举牌行为可能面(miàn)临自由(yóu)刑（监(jiān)禁）。

对此，北京金问律师事务所(suǒ)主任黄才华(huá)认为，事物往往有两面(miàn)性(xìng)，违规举牌及隐(yǐn)性一致行(xíng)动人要打击，但对于(yú)真实背景的交易(yì)，在不违反适用法律(lǜ)和监管规则下谁来遏制上市公司被“偷袭”，应(yīng)尊重当事人商业自治，不(bù)应过度解读，替当事人订立合同。

编审｜王婧责编｜白馗校(xiào)对｜张波张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总第(dì)247期

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