谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持、蒙(méng)面(miàn)举牌、公然突破或规避信息披(pī)露红线等(děng)频发，由此演变成(chéng)旷(kuàng)日持久的控制(zhì)权之争，类似事件(jiàn)屡见不鲜(xiān)。近日，中国证(zhèng)监会发布的(de)《2024年上(shàng)半年证监(jiān)会行政执法(fǎ)情况综述》显示，上半年，证监会查办证券期货违法案件489件，作出处(chù)罚决定230余件、同比增长(zhǎng)约(yuē)22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长约40%，市(shì)场禁入46人(rén)、同比增长约(yuē)12%，合计罚没(méi)款金额85亿余(yú)元，超过去(qù)年(nián)全年总(zǒng)和。尤(yóu)其是(shì)上半年(nián)一些内幕交易案件呈现出“窝案(àn)”特征，即在内幕信息形成和(hé)传递过程中被上市公司内部职工和周边关系人等(děng)多(duō)个主体非法获取并(bìng)开(kāi)展内幕交易(yì)。

当前证券(quàn)市场的强监管下，证券监(jiān)管(guǎn)部门进一(yī)步加大对违法犯罪行为的打击力(lì)度，有效正本清源，有力维护市场公平、公开、公正的有效性，但(dàn)追责难、处罚轻等问题依然存在。法律界受访者表示，加大处(chù)罚力度应一以贯之地强化行政、刑事、民事立(lì)体化追责，助(zhù)力提(tí)高违法成(chéng)本(běn)。

违规举(jǔ)牌又添新案例

近日，千亿资产的汇能(néng)集团因要约收购ST新潮（维权(quán)），构成违规举(jǔ)牌。8月30日，中国证券监督管理委员会山东监(jiān)管局对汇能海投及(jí)相关(guān)主体采取责令改正(zhèng)措施的决定。自汇能海投宣布拟斥资96.98亿元(yuán)发起部分要约收购后，上(shàng)交所快速向上市公司(sī)及汇能(néng)海投下(xià)发(fā)监管函，在监(jiān)管(guǎn)压力下，汇能海投承认与多名其他股东构成(chéng)一致(zhì)行动人(rén)，其所持ST新潮(cháo)股权占比超过20%，并表示(shì)“本次一(yī)致行动人认定的情况(kuàng)可能存在信息披露违(wéi)规的(de)风险，可(kě)能引发相关处罚”。

违规举牌，是指证券投资者在二级市场大规模增持股票时违反(fǎn)证券法、《上市公司(sī)收(shōu)购管理办法》规定的(de)“权益变动公开规则”和“慢走规则”的行为，其本质是规避证券法所要(yào)求的大额持股披露和慢走义务，使其他投资者失去平等交易机会，并不正当获取(qǔ)巨(jù)额利益。

据了解，近十(shí)年间，突破监管(guǎn)红线悄然大举买入(rù)上市(shì)公司的违(wéi)规举牌不乏具有广泛影(yǐng)响的(de)案例，如宝能(néng)举牌万科A、王忠斌等人(rén)违规增(zēng)持*ST新梅、京基集团举(jǔ)牌康达尔、陆克(kè)平操纵四环生物案等。陷入违规举牌的上市公司(sī)，往往市(shì)场信誉下(xià)滑，一蹶不(bù)振。如*ST新梅因此(cǐ)长期陷(xiàn)入控制权之争，致使业绩毫无(wú)建树，最终暂停股(gǔ)票上市；中科院(yuàn)专(zhuān)家创立的高科技企业大恒科技(jì)，在被“资本大鳄”狙击后，管理层被排挤出走(zǒu)，资产被贱卖和掏空，最终(zhōng)致使(shǐ)业务拓展举步维艰；四环生物实控人陆克平在限制交易期(qī)限内买卖公司股票，亏损近10亿元(yuán)，合并多项(xiàng)违法后被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前，《经(jīng)济日报》发(fā)文，呼吁“对违规举牌顽疾(j谁来遏制上市公司被“偷袭”í)需下(xià)猛药”，并称：“违规谁来遏制上市公司被“偷袭”举牌(pái)既能抢在股价上涨(zhǎng)之前以更低(dī)价格大肆抢筹，极大地(dì)减少增持成本，又(yòu)可规避内幕交易、关联交易等诸多限制，更轻易地抢夺(duó)上(shàng)市公司控制权。”

违规举牌后患不容小觑

对于违规举牌行为，监(jiān)管部门一直明(míng)令禁止。证券法规定，当投资者及其一致行动人持有上市公司股(gǔ)份达 5%时，应向监管层作(zuò)出书面(miàn)报告，通知上市公司并(bìng)予以公告，其间不得继续买卖该股票。

违规举牌对上市公司(sī)带来的后患不容小觑。近日(rì)，北京市京师律师事务所律师谢重基在接受《法人》记(jì)者采(cǎi)访时表(biǎo)示，违规(guī)举牌危害性在于侵害了被举牌公司(sī)的知情权，使得原有股东(dōng)对上市公司的控制权受到一定威胁，同(tóng)时会引发被(bèi)举(jǔ)牌公司股价在二级市场的价格波动，从而(ér)误导投资者作出买入或者卖出的错误判断。

北京市德和衡律师事务(wù)所律师孙智阳在接受记者采访时表示，违规举牌行为可能涉及别有用(yòng)心(xīn)者操纵股价、抢(qiǎng)夺公司控制权等操作，5%的(de)披(pī)露原则本是为了(le)规范公司控制权，避免出现(xiàn)股价波动引发(fā)市场动荡，而违(wéi)规(guī)举牌(pái)行为明显故意规避此情形，存在违法违规操作的(de)嫌疑(yí)。

然而，谢重基律师表示，目前法律并未明确规定违规举(jǔ)牌行为(wèi)人的刑事责任，但(dàn)刑法第一百八(bā)十二条(tiáo)的操纵证券、期货市(shì)场罪作出了(le)“以其他方法操纵证券(quàn)、期货市场的”的(de)规定，因违规举牌致使二级市场(chǎng)的投资者遭受(shòu)重大损失的，可以依照操(cāo)纵(zòng)证券、期货市场罪追(zhuī)究相关责任人的刑事(shì)责任(rèn)，并结合(hé)民事赔(péi)偿，让严重扰(rǎo)乱证券市场正常秩序的(de)违规举牌行为人付出代(dài)价，才有(yǒu)可能有效防范违规举牌(pái)事件的发生。

民行刑(xíng)三位监管不缺位

虽然(rán)法律有明确规(guī)定，但总有投资者明知故犯。究其根源，在于(yú)违规(guī)成本与相应收益过于悬殊。

对于二级市(shì)场违规举牌的行为该如何惩戒？中国社会科学院(yuàn)法学研究所助理研究员、法学博士唐林垚在《我国信息(xī)披露(lù)违规增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借(jiè)鉴域外经验，对违规增持(chí)股(gǔ)份的行为(wèi)从(cóng)民事、行政、刑事(shì)三种责任规(guī)制协同配合(hé)出(chū)发(fā)，以加大对此类行为的惩处(chù)力度，切(qiè)实保护投(tóu)资者合法权益。

对于如何加强违规举牌监管，尤其是在刑法上该(gāi)如何加大处罚力度，提高违规成本？北京(jīng)市(shì)律师协会(huì)证券专业委员(yuán)会副主任季境在接受记(jì)者采访时表示，违规举牌行为在构成要件上构成诱空型虚假陈(chén)述，且往往(wǎng)和(hé) “短(duǎn)线交易”内幕交易构成竞合。根据相关法律规定(dìng)，在法律责任上可(kě)能产生的后果包括(kuò)：第一，表决(jué)权受限，即违反(fǎn)信息披露规则的(de)违规举牌者在(zài)买入上市公司股份的三十(shí)六个月内，不得对超出规定(dìng)比例部分的股份(fèn)行使表决权；第二，行政处罚/监管(guǎn)措施，包括由证监会(huì)处以责令改正，采取(qǔ)监管谈话、出(chū)具警示函、责令暂停(tíng)或(huò)者停止收购等监管措施(shī)，或责令改正(zhèng)，给予警告，处(chù)以(yǐ)五十万元以上五百万元以(yǐ)下的罚款的(de)行政处(chù)罚；第三，可能(néng)构成诱空型虚假陈述，应(yīng)向投资者承(chéng)担对应的民(mín)事(shì)赔偿责任；第四，对于(yú)达到重大性标准或(huò)损(sǔn)害后果严重的，可以追究违规披露重要信息罪或操纵证券市场罪(zuì)的刑事(shì)责任(rèn)。

关于(yú)如(rú)何建(jiàn)立民行刑三位监管体(tǐ)系，华东政法大学经济法(fǎ)学院教授陈岱(dài)松接受记者采访时认为，刑(xíng)事责任相较民事责任、行政责任对于违法者而(ér)言的确更具立竿见影的威慑力。但问(wèn)题(tí)的关(guān)键在于应当如何运用刑法来规制违(wéi)规举牌行为？刑事责任作为法律(lǜ)规制的(de)最(zuì)后手段，其运用需要保持谦抑和审慎的态度。只有(yǒu)在行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等(děng)措施(shī)不足以威慑或制止违法行(xíng)为，或(huò)者行为具有严(yán)重的社会危害(hài)性(xìng)时(shí)，刑事责任才应被考虑。在我国当前(qián)资本市场尚(shàng)未完全成熟的情况(kuàng)下，贸然引入重刑(xíng)罚责(zé)（如自由刑）可能会抑制公司控制权市场的(de)发展(zhǎn)，反而不(bù)利于市场的长期健康。针对该(gāi)类经济违法行(xíng)为，应(yīng)更多地通过威慑力较强的罚款惩罚违规者，罚款金额视违规行(xíng)为的严重程度而定。

陈岱松还表示，违规举牌行为往往与操纵证券、内幕交易、虚假(jiǎ)陈述等违(wéi)法行为相连(lián)接，其社会危(wēi)害(hài)性主要体现为违规(guī)举牌之后的“欺诈”行为，因此，在考虑违(wéi)规(guī)举(jǔ)牌的刑事责任时(shí)，往往需要将其(qí)与后(hòu)续的欺(qī)诈性行为一(yī)并纳入法律规制的范畴。换言之(zhī)，违规举牌的刑事责任往往不是(shì)单独适用的(de)，而是需要结合其后续的操纵证券、内(nèi)幕交易、虚(xū)假(jiǎ)陈述等行为进行综合考量。只有在严重影响(xiǎng)市场公平和投资者利益的(de)情况下，刑事责任的介入才(cái)具有必要性和正当性，尤其是在(zài)涉及严重(zhòng)欺诈或市场操纵的情(qíng)况(kuàng)下违规举牌行(xíng)为可能面临自由刑（监(jiān)禁）。

对此，北京金问律师事(shì)务(wù)所主任黄才华(huá)认为，事物往往(wǎng)有两面性，违(wéi)规举牌及隐性(xìng)一致行动人要打击，但对于真实背景的交易，在不违反适用法律和监管规则(zé)下，应(yīng)尊(zūn)重当事人商业自治(zhì)，不(bù)应过度解读，替当事人订立合同(tóng)。

编审｜王(wáng) 婧责编｜白馗校对｜张(zhāng) 波(bō) 张雪慧来源｜《法(fǎ)人》杂志(zhì)2024年09月总第247期

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