谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违(wéi)规增(zēng)持(chí)、蒙面举牌、公然突破或规避信息披露红线(xiàn)等频发，由此演变成旷日持久(jiǔ)的
控制权之争，类似事件屡见不鲜。近日(rì)，中国证监会发布(bù)的
《2024年上半年证监会(huì)行政执法情况综述》显示，上半年，证监会查办证券期货违(wéi)法案件489件，作出处罚决定230余件、同比增长(zhǎng)约(yuē)22%，惩处责任主体509人（家）次、同(tóng)比增长约40%，市场禁(jìn)入46人、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿余元，超过去年全(quán)年总和。尤(yóu)其(qí)是上(shàng)半年一(yī)些内幕交易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息形成和传递过程中被上市公司(sī)内部(bù)职工(gōng)和(hé)周(zhōu)边关系人等(děng)多个主体非法获(huò)取并开展(zhǎn)内幕交易。

当前证券市场的强监(jiān)管下(xià)，证券
监管部门进一步(bù)加大对违法犯罪行为的打(dǎ)击力度，有效正本(běn)清源(yuán)，有(yǒu)力维护市场公平、公开、公正的有效性，但追责难、处罚轻等问题依(yī)然存在。法律界受访者表示，加大处罚力度应一(yī)以贯之地强化行政、刑事、民事立体化追责，助力(lì)提高违法成本。

违规举(jǔ)牌(pái)又添新案例

近日(rì)，千亿(yì)资(zī)产的汇(huì)能(néng)集团因要约收购 ST新潮（维(wéi)权），构成违规举牌。8月30日，中(zhōng)国证(zhèng)券(quàn)监(jiān)督管理委员会山东监(jiān)管局对汇能海投及相关主(zhǔ)体采取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布拟斥资96.98亿元发起部(bù)分要约收购后，上交所快速向上市公司及汇能海(hǎi)投下发(fā)监管函(hán)，在监管压力下，汇能海投承(chéng)认与多名其他股东构成一致行动人，其所(suǒ)持ST新(xīn)潮股权(quán)占比超过20%，并(bìng)表示(shì)“本(běn)次一致行动人认定的情况
可能存在信(xìn)息披露(lù)违规的风险(xiǎn)，可能引发相关处罚”。

违规举(jǔ)牌，是指证券(quàn)投资者在二级(jí)市场大规(guī)模增 持股票时违反证券(quàn)法、《上市公司收购管理办法》规定的“权益变动公(gōng)开规则”和“慢走规(guī)则”的行为，其本质是规避证券(quàn)法所要求(qiú)的大额持股披露和慢走义务，使其他投(tóu)资者失去平(píng)等交易机(jī)会，并不正当获取巨额利益。

据了(le)解，近十年间，突破监(jiān)管红(hóng)线悄然大(dà)举买入上市公司的违规举牌(pái)不乏具有广(guǎng)泛影响(xiǎng)的(de)案例，如宝能(néng)举牌(pái)万科A、王忠斌等人违规增持*ST新梅、京 基集团举牌康达尔、陆克平操纵四环生物案(àn)等。陷入违规(guī)举牌的上市公司，往(wǎng)往市场信誉下滑，一蹶不振(zhèn)。如*ST新梅因此长期陷入控制权之争 ，致(zhì)使业绩毫无建树，最(zuì)终暂停股票上市(shì)；中科(kē)院专家创立的高科(kē)技企业大恒科技
，在被“资本大鳄 ”狙(jū)击后，管理(lǐ)层被排挤出走，资产被贱(jiàn)卖和掏空，最终(zhōng)致(zhì)使业务拓展举步维艰；四环生物(wù)实控(kòng)人陆克平在限制交(jiāo)易期限内买卖公司股(gǔ)票，亏(kuī)损(sǔn)近10亿元，合并多项违法后被(bèi)罚2734万元，同(tóng)时被(bèi)终身市场禁入。

此(cǐ)前，《经(jīng)济日报(bào)》发文，呼吁“对违规举牌顽疾需下猛药”，并称：“违(wéi)规举牌既能抢在股价上涨之前以更低价格大肆抢筹，极大地减少(shǎo)增持(chí)成本(běn)，又可规避内幕交易、关联交易等诸多限(xiàn)制，更轻易地抢夺上市公司控制权。”

违(wéi)规举牌后患不容小觑

对于违(wéi)规举(jǔ)牌行为，监管部门一直明令禁止(zhǐ)。证券法规定
，当投(tóu)资者(zhě)及其一致行动人(rén)持有上市公司股份达(dá) 5%时，应向监管层作出(chū)书面报告，通知上(shàng)市公司并予以(yǐ)公(gōng)告，其间不得继续买卖该股票。

违规举牌对上市公司带来的后患不(bù)容(róng)小觑。近日，北京(jīng)市京师(shī)律师事务所律师(shī)谢(xiè)重基在接受《法人》记者采(cǎi)访(fǎng)时表示，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的知情(qíng)权，使得原有股东对(duì)上市公司的控制权受到一定威(wēi)胁，同时会引发被举牌(pái)公司股(gǔ)价(jià)在二级(jí)市场的价格(gé)波(bō)动，从而误导投资者作出买入或者(zhě)卖出的错误判(pàn)断。

北(běi)京市德和衡律师事务所(suǒ)律师孙智阳在接受记者采访时表示(shì)，违规举牌行为(wèi)可能涉及别有用心者操纵股价、抢夺公司控制权等操(cāo)作(zuò)，5%的披
露原则本是为了规范公司控(kòng)制权，避(bì)免出现股价波动引发市场(chǎng)动荡，而违规举牌(pái)行为明显故意规避此(cǐ)情形 ，存在违法(fǎ)违规操作的嫌疑。

然而，谢重基律师表示，目前法律并未明确(què)规定违规举牌(pái)行为人的刑事责任，但刑法第一百(bǎi)八十二条的操(cāo)纵证券(quàn)、期(qī)货市场罪作(zuò)出了“以(yǐ)其他方法操纵证券、期货市场的”的规定(dìng)，因违(wéi)规举牌致使二级市场的投资者遭受重(zhòng)大损失的，可以依照操纵证券、期货市场罪追(zhuī)究相关责任人的
刑(xíng)事责任，并(bìng)结合民事赔偿，让严重扰乱证券市场(chǎng)正常秩序的违规举牌行为人付(fù)出(chū)代价，才有可能有效防范违规举牌事(shì)件的发生。

民行刑三位监管(guǎn)不(bù)缺位

虽然法(fǎ)律有明
确规定，但总有投资者明(míng)知故犯。究其根源，在于违规成本与(yǔ)相应(yīng)收益过于悬殊。

对于二级市场违规(guī)举牌的行为该如 何惩戒？中国社会科学院法学研究所助理研(yán)究员、法学博(bó)士唐林垚(yáo)在《我国信(xìn)息披露违规增持股份(fèn)之惩戒抉择》一文中指(zhǐ)出，应当借鉴(jiàn)域外经验，对违规(guī)增持股(gǔ)份的行为从民事、行政、刑事三种责任规制协同(tóng)配合出(chū)发，以加大对(duì)此类行(xíng)为的惩处力度，切实保护投资者合法权益。

对于如何加强违规举牌监管，尤(yóu)其是在刑(xíng)法上该如何加大处罚力度，提(tí)高违规(guī)成本？北京市律师(shī)协(xié)会证券(quàn)专业委员会副主任季境在接受记者采访时表(biǎo)示，违规举(jǔ)牌行(xíng)为(wèi)在构成要件上构(gòu)成诱空型虚假陈述，且往往和 “短线交易”内幕交易构(gòu)成竞合(hé)。根据相关法(fǎ)律规定，在法律(lǜ)责任上可能(néng)产生的后果包括：第一 ，表决权(quán)受限(xiàn)，即违反信息披露规则(zé)的违规举牌者(zhě)在买(mǎi)入上(shàng)市(shì)公司股(gǔ)份的三十六个月内，不得对超出规定比例部(bù)分的股份行(xíng)使表决(jué)权(quán)；第二 ，行政处罚/监管措施，包括由证监(jiān)会处以(yǐ)责令改正，采取监管谈话、出具警示函(hán)、责令暂停或(huò)者停止收购等监管措施，或责令改正，给予警(jǐng)告，处以(yǐ)五十万元以上五百万元以下的罚款的(de)行政处罚；第三，可能构成(chéng)诱空型虚假陈述(shù)，应向投
资者承担对应的民 事赔偿责任；第(dì)四，对于达到重大性(xìng)标准(zhǔn)或损害后(hòu)果严重的，可(kě)以(yǐ)追究违规披露(lù)重(zhòng)要信息(xī)罪或操纵 证券(quàn)市场(chǎng)罪的(de)刑事责任。

关于如何建立民行刑三位监管体系，华东政(zhèng)法(fǎ)大学(xué)经济(jì)法学院教授(shòu)陈岱松接受(shòu)记者采访时认为，刑事责(zé)任相较(jiào)民事责任、行政责任(rèn)对于 违法者而言的确更具立竿(gān)见影的威 慑力。但问
题的关键在(zài)于(yú)应当如何运用刑法(fǎ)来规制违(wéi)规举牌行为？刑(xíng)事(shì)责任作(zuò)为法律规制的最后手段，其(qí)运用需要保持谦抑和审慎(shèn)的态度。只有在行政处罚(fá)（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等措施不足以(yǐ)威慑或制(zhì)止违法行为，或者行(xíng)为(wèi)具有严重的社会危害性(xìng)时，刑事责任才应被考(kǎo)虑。在我国当前资本市场尚(shàng)未完全(quán)成熟的情况下，贸然引入重刑罚责（如自由(yóu)刑）可能会抑制公司控制权市(shì)场的发展，反而不利于市场的
长期健康。针对该类经济违法行为，应更多地(dì)通过威(wēi)慑(shè)力较强的(de)罚款惩罚违规者，罚款(kuǎn)金额视违规行为的严重程度而定。

陈(chén)岱松还表示，违规举牌行为往往与操纵证券、内幕交易、虚
假陈述等违法行为相连(lián)接，其社会危害性主要体现为(wèi)违(wéi)规举牌之后的“欺诈”行(xíng)为，因此，在考虑(lǜ)违规举牌的刑事责任时(shí)，往往需要将其与后续的(de)欺诈(zhà)性行为一并纳入法律规(guī)制的范畴。换言(yán)之，违规举牌(pái)的(de)刑事责任
往往不是单独(dú)适用的，而是需要结合其后续的操纵证券、内幕交(jiāo)易、虚假陈述等行为进行综(zōng)合(hé)考(kǎo)量。只有在严重影响市场公平和投资者利(lì)益的情况下，刑事责任的介(jiè)入(rù)才(cái)具有必要性(xìng)和正当(dāng)性，尤其是在涉及严重欺诈或(huò)市场操纵的情(qíng)况下违(wéi)规举牌行为可能面(miàn)临自由刑（监禁 ）。

对此(cǐ)，北京(jīng)金(jīn)问律师(shī)事务所主任黄才(cái)华认为，事物往往(wǎng)有两面性，违规举牌及隐性一致行动人要打击(jī)，但对于真实背景的交易，在(zài)不违反适用法律和监管规则下，应尊重当事(shì)人商业自治，不应过度(dù)解读(dú)，替当事(shì)人订立(lì)合(hé)同。

编审｜王 婧责编｜白 馗校对｜张 波  张雪慧来源(yuán)｜《法人》杂志2024年09月总(zǒng)第247期

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