谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持(chí)、蒙(méng)面举牌、公然突破或规(guī)避信息(xī)披露红线等(děng)频发(fā)，由(yóu)此演变成旷日持久的控制(zhì)权之争，类似事(shì)件屡见不鲜。近日，中国证监会发布的《2024年上半年证监会行政执(zhí)法情况综述》显示，上(shàng)半年，证监会查办(bàn)证(zhèng)券期货违法案件489件，作出处罚决定230余(yú)件(jiàn)、同比增长约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增(zēng)长(zhǎng)约40%，市场禁(jìn)入(rù)46人、同比(bǐ)增长约12%，合计罚没款金额(é)85亿余元，超过去年(nián)全年总和。尤其(qí)是上半年一(yī)些内幕交(jiāo)易案件呈现出“窝案”特征，即在内(nèi)幕信(xìn)息(xī)形成和传递过程(chéng)中(zhōng)被上市公司(sī)内部职工和(hé)周(zhōu)边关系人等多(duō)个(gè)主体非法获取并开展内(nèi)幕交易。

当前证券市场(chǎng)的强监管下(xià)，证券监管部门进一步加(jiā)大对违(wéi)法犯罪行为的打(dǎ)击力度，有效正(zhèng)本(běn)清源，有力(lì)维护市(shì)场公平、公开、公正的有效性，但追责难、处(chù)罚轻等问(wèn)题依然存在。法(fǎ)律界受访者表示，加大(dà)处罚力度应一(yī)以贯之地强化(huà)行政、刑事、民事立体化追责，助力提高违(wéi)法成本。

违规(guī)举(jǔ)牌又添(tiān)新案例

近日，千(qiān)亿资产的汇能集团因要(yào)约(yuē)收购ST新潮（维权(quán)），构成(chéng)违规举牌。8月30日，中国证券监(jiān)督管(guǎn)理委员会(huì)山东监(jiān)管局对汇能海(hǎi)投及相关主体采(cǎi)取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布拟斥资96.98亿元发起部分要约收购后，上交所快速向上市公(gōng)司及汇能海投下发监管(guǎn)函，在监管压力下，汇能海投承认与多名其他股东构成一致行(xíng)动人，其所持ST新潮(cháo)股权占比超过20%，并表示“本次一致行动人认定的情况可能存在信息披(pī)露违规的风险，可能引发(fā)相关处罚”。

违(wéi)规举牌，是指证(zhèng)券投资者在二级市场大规模增持股票时违反证券法、《上市(shì)公司收购管理办法》规定的“权益(yì)变动公开规则(zé)”和“慢(màn)走规则”的行为，其本质是规避证券法所(suǒ)要求的大额持股披露(lù)和慢走义务，使其他投资者失去平等(děng)交易机(jī)会，并不(bù)正(zhèng)当获取巨额(é)利益。

据了解，近十年间，突破监管红线悄然大举买入上市公司的违规(guī)举牌不乏具有广泛影响的案例，如宝能举牌(pái)万科A、王忠斌等(děng)人违规增持*ST新梅(méi)、京基集团举牌康达尔、陆克平操纵四环生物案等。陷入违规举牌的上市公司，往往市(shì)场信誉(yù)下滑，一蹶不振。如*ST新(xīn)梅因(yīn)此长期陷入控制权之争，致使业(yè)绩毫无建树，最(zuì)终暂停股票(piào)上市；中科院(yuàn)专家创立的(de)高科技企业大恒(héng)科技(jì)，在被“资本大鳄”狙击后，管理层被排挤(jǐ)出走，资(zī)产被谁来遏制上市公司被“偷袭”贱卖和掏空，最(zuì)终致使业务拓展举步维(wéi)艰；四环生物实控人陆克(kè)平在限制(zhì)交易期限内买卖公司股票，亏损近10亿元，合并多项违法(fǎ)后(hòu)被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前，《经济日报》发文，呼(hū)吁“对违规举牌顽疾需下猛药”，并称：“违(wéi)规举牌既(jì)能抢在股价上涨(zhǎng)之前以更低价格大肆抢筹，极大地减少增(zēng)持成本(běn)，又可规避内幕交易、关联交易等诸多限制，更轻易(yì)地抢夺上(shàng)市公司控制权。”

违规举牌后患不容小觑

对于(yú)违规举牌行为，监管部门一直明令禁止(zhǐ)。证券法规(guī)定(dìng)，当投资者及其一致行动(dòng)人持(chí)有(yǒu)上市公(gōng)司股份达 5%时，应向监管层作出书面报告，通(tōng)知上市公司并予以公告，其间不得继续(xù)买卖该股票。

违规举牌对上市公司带(dài)来的后患不容小觑。近日，北京市京师律师(shī)事务所律师谢重基在接受《法人》记者采访时表示，违规举(jǔ)牌危害(hài)性在于侵害了被举牌公司的知情权，使得(dé)原有股东对上市公司的控制权受到(dào)一定(dìng)威胁，同时会引发被举牌公司股价在二级市场的价格波(bō)动，从而误导投资者作出买入或者卖出的错误判断。

北京市德和衡律师事务所律师孙智阳在接受记者采访时表示，违规举牌行为可能涉及别有用心者(zhě)操纵股价、抢夺公司控(kòng)制权等操作，5%的披露原则本是为了规范公司控制权(quán)，避免(miǎn)出现股价波动引发(fā)市场(chǎng)动荡，而违(wéi)规举牌行为明显故(gù)意规避此情形，存在违法违(wéi)规操作的(de)嫌疑。

然而，谢重基(jī)律师表(biǎo)示，目前法律并未明确规定违(wéi)规(guī)举谁来遏制上市公司被“偷袭”牌行为(wèi)人的刑事责任，但刑法第(dì)一百(bǎi)八十二(èr)条的操纵证券、期货市场罪作(zuò)出了“以其他方法操纵(zòng)证券、期货市场的”的(de)规定，因(yīn)违规举牌致使二级市场的投资者遭受(shòu)重大损失的，可以(yǐ)依照操(cāo)纵证券、期货市场(chǎng)罪追究相关责任人的刑事责任，并结合民事赔偿，让严重扰乱证券市场正常秩序的违规举牌行为人付出代价，才有可能有效防范违规举牌事件的发生。

民行刑三位监管(guǎn)不缺位

虽(suī)然法律有明确规定，但总有投资者明知故犯。究其根源，在于违规成本与相应收益(yì)过于悬殊(shū)。

对于二级市场(chǎng)违规举牌的行为该如何(hé)惩戒？中(zhōng)国(guó)社会科学院(yuàn)法学研究所助理研究员、法学博(bó)士唐林垚在《我国信息披露违规增持股份之(zhī)惩戒抉择》一文中指(zhǐ)出，应当借鉴域外经验，对违规增持股份(fèn)的行为从民事、行(xíng)政、刑事三种责任规制协(xié)同配合出(chū)发，以(yǐ)加大对此类行为的惩处力度，切实保护投资者合(hé)法权(quán)益。

对于如(rú)何(hé)加强违规举牌监管，尤其是在(zài)刑(xíng)法上该如何加大处罚力度，提高违规成本？北(běi)京市(shì)律师协会证券专业(yè)委员会副主(zhǔ)任季境在接受(shòu)记(jì)者采访时表示，违规举牌行(xíng)为在构成要件上构成诱空型虚假陈述，且往往和 “短线交易”内(nèi)幕交易构成竞合(hé)。根据相(xiāng)关法律规定，在法律责任上可能产(chǎn)生的后果包括：第一，表决(jué)权受限，即违反信息披(pī)露规则的违规举牌者在买入上市公司股份的三(sān)十六个月内，不得对超(chāo)出规定比(bǐ)例(lì)部分的股份行(xíng)使表决(jué)权(quán)；第二，行政处罚(fá)/监管措施，包括由证监会处以(yǐ)责令改正，采(cǎi)取(qǔ)监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购(gòu)等(děng)监管措施，或(huò)责令改正，给予警告，处以五十万元(yuán)以上五百(bǎi)万元以下的(de)罚款的(de)行政处罚；第三，可能构成诱空(kōng)型虚假(jiǎ)陈(chén)述，应向投资者承担对应的民事(shì)赔偿责任；第四，对于(yú)达到重(zhòng)大性标准或损害后(hòu)果严(yán)重的，可以追究违(wéi)规披露重要信息罪或操纵证券市场罪的刑(xíng)事责任。

关于如(rú)何建立民(mín)行刑三位监管体系，华东政法(fǎ)大学经济法学院教授陈岱松接受记者采访时认为，刑事责任(rèn)相较民事责任、行政责任对于(yú)违法者(zhě)而言的确(què)更具立竿(gān)见影的威慑力。但(dàn)问题的关键(jiàn)在于应(yīng)当如(rú)何运用(yòng)刑法来规制(zhì)违规举(jǔ)牌行为(wèi)？刑事责(zé)任作为法律规制的最(zuì)后手段，其运(yùn)用需要保持谦抑和审慎(shèn)的态度。只有(yǒu)在行政(zhèng)处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿(cháng)损(sǔn)失）等措施(shī)不足以威慑或制止(zhǐ)违法行为，或者行为(wèi)具有严重的社会危害性时，刑事责任才应被(bèi)考虑。在我国当前资本市场尚未完全成熟的(de)情况下，贸然引入重刑(xíng)罚责(zé)（如自由刑）可能会抑制公(gōng)司控(kòng)制权市场的发展，反而(ér)不利于市场的长期健(jiàn)康。针对该类经济违(wéi)法行为，应更多地通过威(wēi)慑力较强的罚款惩罚违(wéi)规者，罚款金额视违规行为的(de)严重程度而定。

陈(chén)岱松还表示(shì)，违规举牌行为往(wǎng)往与操纵(zòng)证(zhèng)券(quàn)、内幕交易、虚假(jiǎ)陈述等违法行为相连接，其社会危害性主要体现为违规举牌之后的“欺诈”行为，因此，在考虑违规举牌的刑事责任时，往往需要将其与后续的欺诈性行为一并纳入法律规制的(de)范畴。换言之，违规(guī)举牌的刑事责任往往不是单独(dú)适(shì)用的(de)，而是需要结合其后续(xù)的操纵(zòng)证券、内幕交易、虚假陈述等行为进行综合考量。只有在严重(zhòng)影(yǐng)响市场公平和投资者利益的情况下，刑事责任的(de)介入才具有必要性和正当性，尤其是在(zài)涉及(jí)严重欺诈或(huò)市场操纵的情况(kuàng)下违规举牌行为可能面临自(zì)由刑（监禁）。

对此，北京金问律师事务所主任黄才华认为，事物往(wǎng)往有两面性(xìng)，违规举牌及隐性一致行(xíng)动人要打击，但对于(yú)真实背景的交易，在不违反适(shì)用法律和监管(guǎn)规则下，应尊重当事人商业自治，不应过度解读(dú)，替当事人(rén)订(dìng)立合同。

编审｜王婧责编｜白馗校对｜张波张雪慧来源｜《法人(rén)》杂志(zhì)2024年09月总第247期

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