谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持、蒙面举牌、公然突破或规(guī)避(bì)信息披露红线等频(pín)发，由此演变成旷(kuàng)日持久的控制权(quán)之争，类似事件屡见不鲜。近(jìn)日，中(zhōng)国证监会发布的(de)《2024年上半年证监(jiān)会行政执法情(qíng)况综述》显示(shì)，上半(bàn)年，证监(jiān)会(huì)查办证券期(qī)货违法案件489件，作(zuò)出处罚(fá)决定230余件(jiàn)、同比增长约22%，惩处(chù)责(zé)任主体509人（家）次、同比增长约40%，市场禁入46人(rén)、同比增长约12%，合计罚没款金额85亿余元，超(chāo)过去年全年总和。尤其是上半年一些内幕交易案件呈现(xiàn)出“窝案”特(tè)征，即(jí)在(zài)内幕信息形成和传(chuán)递过(guò)程中被上市公司内(nèi)部职(zhí)工和周(zhōu)边(biān)关系(xì)人等(děng)多个主(zhǔ)体非法获取并开展(zhǎn)内幕交易。

当前证券市场的强监(jiān)管下，证券监管(guǎn)部门进一步加大对违法(fǎ)犯罪行为的打击(jī)力度，有(yǒu)效正(zhèng)本清源，有力维护市场公平(píng)、公开、公正的有效性，但追责难、处(chù)罚轻等问(wèn)题依然存在。法(fǎ)律界受(shòu)访者表(biǎo)示，加大处(chù)罚(fá)力(lì)度应一以贯之地强化行政、刑事、民事(shì)立体化(huà)追责，助力提高违法成本。

违规(guī)举牌又(yòu)添新案例

近(jìn)日，千亿(yì)资(zī)产(chǎn)的(de)汇能(néng)集团因要约收(shōu)购ST新潮（维(wéi)权），构成违(wéi)规举牌。8月30日(rì)，中国证券监督管理委员会山东监管局对汇能海投及相关主体采取责令改正措施的决定。自汇能海投(tóu)宣布拟斥资96.98亿(yì)元(yuán)发起(qǐ)部(bù)分要约收购后，上交所快速向上市公司及汇(huì)能海投下发监(jiān)管(guǎn)函，在监管压力下(xià)，汇能海投(tóu)承认与(yǔ)多名(míng)其他股东构成一致行动人(rén)，其所持ST新潮股(gǔ)权占比超过20%，并(bìng)表示“本次一致(zhì)行动人认定的情况可能存在信(xìn)息(xī)披露违规的风险，可能引发相关处罚”。

违规举牌，是指(zhǐ)证券投资者在二级市场大规模增持股票时违反证券法、《上市公司收购管理办法》规定的 “权(quán)益变(biàn)动公(gōng)开(kāi)规则”和“慢走规则”的行为，其本质是规避证(zhèng)券法所要求(qiú)的大额(é)持股披露和慢走义务，使其他投资者(zhě)失去(qù)平(píng)等交易机会，并不正(zhèng)当获取(qǔ)巨额利益。

据了解，近十年间(jiān)，突破监管红线悄然大举买(mǎi)入上市公司的违规举牌不乏具有广(guǎng)泛影响的(de)案例(lì)，如宝能举牌万科A、王忠斌等人违规增持*ST新梅、京基集团举牌康达(dá)尔、陆克(kè)平操纵四环生物案等(děng)。陷入违规举牌的上市公司，往往市(shì)场信誉下滑(huá)，一蹶不(bù)振。如*ST新梅因此长期陷入控制权之争，致使业绩毫(háo)无建树，最终暂停股(gǔ)票上市；中科院专家(jiā)创立的(de)高科技企业大恒科技(jì)，谁来遏制上市公司被“偷袭”在(zài)被“资(zī)本(běn)大鳄”狙击(jī)后，管理层被排挤出走，资产被贱(jiàn)卖(mài)和掏空，最终致(zhì)使业(yè)务拓展举步维艰；四环(huán)生(shēng)物实控人陆克平在限制交易期限内买卖(mài)公司股(gǔ)票，亏损近10亿(yì)元(yuán)，合并多项违(wéi)法后被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前，《经济日报》发文，呼吁“对违规举牌顽疾需下猛药(yào)”，并称：“违规举牌既能抢在股价上涨之前以更低价格大肆抢筹，极大地减少增持(chí)成本，又可规避内(nèi)幕交易、关联交易等诸多限制，更轻易地抢夺上市公司控制权(quán)。”

违规举牌后患(huàn)不容小觑

对于违规举牌行为，监管部门一直明令禁止。证券法规(guī)定，当投(tóu)资者及其(qí)一致行(xíng)动(dòng)人持有上市公司股份达 5%时(shí)，应向监管(guǎn)层作出书面报告(gào)，通知上市公司并予以公告(gào)，其间不得继续(xù)买卖该股票。

违规举牌对上市(shì)公司(sī)带来的(de)后(hòu)患不容小觑(qù)。近日，北京市京师律师事务(wù)所律师谢重基在接受《法人》记者采访时表示，违规举牌危害性在于侵害了被举牌公司的知情权，使(shǐ)得原有股东对(duì)上市公司的(de)控制权受到一(yī)定威胁，同时会引发被(bèi)举牌公司股价在二级市场的价格波动，从而误导(dǎo)投资者作出买入(rù)或者卖出的错误判(pàn)断。

北(běi)京市德和衡律师事务所律师孙智(zhì)阳在接受记者采访时表示，违规举(jǔ)牌行为可能涉及别有用心者操纵股价、抢夺(duó)公司控制权等操作，5%的披露原(yuán)则本是为了规范公司控制(zhì)权，避免(miǎn)出现股价波动引发(fā)市场动荡，而违(wéi)规(guī)举牌行为明显(xiǎn)故意规避此情形(xíng)，存(cún)在违法违规操作的嫌疑。

然(rán)而，谢重基律师表示，目前法律并未(wèi)明确规定违规举(jǔ)牌行为人的刑事(shì)责任，但刑法第一百(bǎi)八十二条的操纵证券、期货市场罪作出了“以其他方法操纵证券、期货市场(chǎng)的”的规定，因违规(guī)举牌致(zhì)使二级市场的投资者遭受重大损(sǔn)失的，可以依照操纵证券、期货市场罪追究相关责任人的刑事(shì)责任，并结合民事赔偿，让(ràng)严重扰乱证券(quàn)市场正常秩序的违规举牌行为(wèi)人付出代价，才有可能有效防范违规举牌事件的发生(shēng)。

民行刑三位监(jiān)管不(bù)缺位

虽然法(fǎ)律有明确规定，但总有投资者明(míng)知故犯。究(jiū)其根源，在于(yú)违规成本与相应收益(yì)过于悬(xuán)殊。

对于二(èr)级市场违规举牌的行为(wèi)该如何惩戒？中国社会科学院法学研究所助理研究员、法学博士唐林垚在《我国(guó)信(xìn)息披露违规增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借鉴域外经验，对违规增持股份的行为从民事、行政、刑事三种责任规(guī)制协同配合出发(fā)，以加(jiā)大对此类行(xíng)为的惩处力(lì)度(dù)，切实保护(hù)投资者合法权益。

对于如何加强违规举牌监管，尤其(qí)是在刑(xíng)法上该(gāi)如何加大处罚力度，提高违(wéi)规成本？北京市律师(shī)协会证(zhèng)券专(zhuān)业委员会副(fù)主任季境在接受记者(zhě)采(cǎi)访时(shí)表示，违规举牌行为在构成要件上构成诱空型虚(xū)假陈述，且(qiě)往往和 “短线交易”内幕交易构成竞合。根据相关法律规定，在(zài)法律责任上可能产生的后果包括：第(dì)一，表(biǎo)决权受限，即(jí)违反(fǎn)信息披(pī)露规则的违规举(jǔ)牌者在买入上市公司股份(fèn)的三十六(liù)个月内，不得对超(chāo)出规定比例部分的股份行使表决(jué)权(quán)；第二，行政处罚/监(jiān)管措施，包括由证监会处以责令改正，采(cǎi)取监管谈(tán)话、出具警示函、责令暂停或者停止收购(gòu)等监管(guǎn)措施，或责令改正，给予警告，处以五十万(wàn)元以上五(wǔ)百万元以(yǐ)下的罚款的行政处罚；第三，可(kě)能构成诱空型(xíng)虚假陈述，应向投资者承担对(duì)应的民事赔偿责任(rèn)；第四(sì)，对(duì)于达到重(zhòng)大性标准或损害后果严重的(de)，可以追(zhuī)究违规披露重要信(xìn)息罪或操纵(zòng)证券(quàn)市场罪的刑(xíng)事责任。

关于如何建立民行(xíng)刑三位(wèi)监管体系，华(huá)东政法(fǎ)大学经济法(fǎ)学院教(jiào)授陈岱松接受记者采访时认为，刑事责(zé)任相较民事责任(rèn)、行(xíng)政责任对于违法者而言的确更具立竿见影的(de)威慑力。但问(wèn)题的(de)关键在于(yú)应当如何运用刑法(fǎ)来规制(zhì)违规举牌行为？刑事责(zé)任作为法律规制的最后手段，其运(yùn)用需要保持谦抑和审慎的态度。只有在行政处罚（如罚款、没收违法所得）、民事诉(sù)讼（如赔(péi)偿损失）等措施不足以威慑(shè)或制止违法行为(wèi)，或者行为具有严重的社会危害性时，刑(xíng)事责任才应被考虑(lǜ)。在(zài)我国当前资本市谁来遏制上市公司被“偷袭”场尚未完全成熟的情况下，贸然引入重刑罚责（如自由刑）可能会抑制(zhì)公司控制权市场的发展，反而不利于市场的长期健(jiàn)康。针对该(gāi)类经济(jì)违法(fǎ)行为(wèi)，应更多地通过威(wēi)慑力较(jiào)强的罚款惩罚违(wéi)规者，罚款金额视(shì)违规(guī)行为的严重程(chéng)度而(ér)定。

陈岱(dài)松还表示，违规举牌行为(wèi)往往与操纵证券、内幕(mù)交易、虚假陈述等违法行为相连接，其社会危害性主要体现为违规举牌(pái)之后的“欺诈”行为，因此，在考虑违(wéi)规举(jǔ)牌的刑事责任时，往往(wǎng)需要将其与后(hòu)续的欺诈性行为一并纳入(rù)法律(lǜ)规制的范畴。换言之，违规举牌(pái)的刑(xíng)事责(zé)任往往不是单独适用的(de)，而是需要结合其后续的操纵证券、内幕交易、虚假(jiǎ)陈述等行为进(jìn)行综合考量(liàng)。只有在严重影响(xiǎng)市场公平和投资者(zhě)利益的(de)情况下，刑事责(zé)任的(de)介入才具有必要性和(hé)正(zhèng)当性，尤其是在涉及(jí)严重欺诈或市场操纵的情况下违规举牌(pái)行为可(kě)能面临自由刑（监禁）。

对此，北京金(jīn)问律师事务所主任黄才华认为，事物往往(wǎng)有两面性，违规举牌及隐性一致行动人要打击，但对于真实(shí)背景的交易，在不违反(fǎn)适用法律和监管规则下，应尊重当事人商(shāng)业自治，不应过(guò)度(dù)解读，替当事人订立合同。

编审｜王婧责编｜白馗校对谁来遏制上市公司被“偷袭”｜张波张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总第247期

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