谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违(wéi)规增持(chí)、蒙面举牌(pái)、公然突破或(huò)规避信息(xī)披露红线等(děng)频发(fā)，由此演变成旷日持久(jiǔ)的控制(zhì)权之争，类似事件屡见不(bù)鲜。近日，中国(guó)证监(jiān)会发布(bù)的《2024年上半(bàn)年(nián)证监(jiān)会行政执法情况(kuàng)综述》显示，上半年，证监会查办证券(quàn)期货违法案件489件，作出处罚决定230余件、同比(bǐ)增长约22%，惩处责任主体509人（家）次、同比增长约40%，市场禁入46人、同比增长(zhǎng)约12%，合计罚没款金额85亿余元，超过去年全年总(zǒng)和(hé)。尤其是上半年一(yī)些内幕交(jiāo)易案件呈现出“窝案”特征，即在内幕信息(xī)形成和传(chuán)递过程中被上市(shì)公司(sī)内部职工和周边关系人等(děng)多个主体非法获取并(bìng)开展内幕交易。

当前证券市场的强监管下，证券监(jiān)管(guǎn)部门进一步加大对(duì)违法犯罪行为的(de)打击(jī)力度(dù)，有效正本清源，有力维护(hù)市场公平、公开、公正的有效性，但追责(zé)难、处罚轻等问题(tí)依然存(cún)在。法(fǎ)律界受访者表(biǎo)示(shì)，加大处罚力度应一以贯之(zhī)地强化行(xíng)政、刑事、民事立体化追(zhuī)责，助力提(tí)高违法成本。

违(wéi)规举牌(pái)又添新案例

近日(rì)，千亿资产的汇能集团因要约收购ST新潮（维权），构成违规举牌。8月30日，中国证券监(jiān)督管理委员会山东(dōng)监管局对汇(huì)能海投(tóu)及相关主体采取责令改正措施的决定。自汇能海投宣布拟斥资96.98亿元发起(qǐ)部分要约收购后，上交所快速(sù)向上市公(gōng)司及汇能海投下发监管函，在监管压力下，汇能海投(tóu)承认与多名其他(tā)股东构成一致行(xíng)动(dòng)人，其所持ST新潮股权占比超过20%，并表(biǎo)示(shì)“本次一致(zhì)行动人认定的情况可能存在信息披露违规的风(fēng)险，可(kě)能引发(fā)相关处(chù)罚(fá)”。

违规举牌，是指证券投资者在二级(jí)市场大规模增持(chí)股票时违反证券法、《上市公司(sī)收购管理办法》规定的“权益变(biàn)动(dòng)公开规则”和(hé)“慢走规则(zé)”的行为，其(qí)本质是规(guī)避证券法所要(yào)求的大额持股披露和慢走义务(wù)，使(shǐ)其他投资者失去平等交易机会，并不正当获取巨额利益(yì)。

据(jù)了(le)解，近十年间，突破监管(guǎn)红线悄然大举(jǔ)买入上市公司(sī)的违规举牌不乏具有广泛影响的案例，如宝能举(jǔ)牌万科A、王忠斌等(děng)人违(wéi)规增持*ST新梅、京基集团举牌康(kāng)达尔(ěr)、陆克平操纵四环生物案等。陷入违规举牌的上市(shì)公司，往往市场信誉下滑，一蹶不振。如(rú)*ST新梅因此长期陷入控制权(quán)之争，致使业绩毫无建树，最(zuì)终暂停股票上市；中科院专家创立的高科技企业大恒科技，在被“资本大鳄”狙击后，管理层被排挤出走(zǒu)，资产被(bèi)贱卖和掏空，最终致使业(yè)务拓展举步维(wéi)艰；四环生物实控人(rén)陆克平在限制(zhì)交(jiāo)易期限内买卖公司股票，亏损近10亿元，合并多项违(wéi)法后被罚2734万元(yuán)，同时被终身(shēn)市场禁入。

此前(qián)，《经济(jì)日报》发文，呼吁“对违规举牌(pái)顽疾需下猛药”，并称：“违规(guī)举(jǔ)牌既能抢在股价上涨之前以更低价格大(dà)肆抢筹，极大(dà)地减少增持成本，又可(kě)规(guī谁来遏制上市公司被“偷袭”)避内幕交(jiāo)易、关联交易等诸多限制，更(gèng)轻易地抢夺上市公(gōng)司控制权。”

违规举牌后患不容小觑(qù)

对于违规举牌行(xíng)为，监管部门一直明令禁止。证券法规定，当投资者及其一(yī)致(zhì)行动(dòng)人持有上市公司股份达 5%时，应向监管层(céng)作出书面报告，通(tōng)知上市公司并予以公告，其间不得继续买卖该(gāi)股票。

违规举牌对上市公(gōng)司(sī)带来的后患不(bù)容小觑。近日，北京市京师律师事务所律师谢(xiè)重基在接受(shòu)《法人》记者采访时表示，违规举牌(pái)危害性在于侵害了被举牌公司的知情权，使得原有股东对上市公司的控制权受到一定威胁，同时会引发被举牌公司股(gǔ)价在二级市场的价格波动，从而误(wù)导投资者作出买入或者卖出的错(cuò)误判断(duàn)。

北(běi)京市德和衡律师(shī)事务所律师孙智阳在接受记者采访时表示，违规举牌行为(wèi)可能涉及(jí)别(bié)有用心者操(cāo)纵股价(jià)、抢夺公司控制权等操作，5%的(de)披露原则本是(shì)为了规范公司控制权，避免出现股(gǔ)价波动引发市场动荡，而(ér)违规(guī)举牌行(xíng)为明显故意规避此情形，存在违法违(wéi)规操作的嫌疑。

然而，谢重基律师表(biǎo)示，目前法律并未明(míng)确(què)规定违规(guī)举牌行为人的刑事责任，但刑法第一百(bǎi)八十二条的操纵证(zhèng)券、期货市场罪作出(chū)了“以其他方法操纵证券、期货市场的”的规(guī)定，因违规举牌致使二级(jí)市(shì)场的投资者遭(zāo)受重大损失的，可以依(yī)照操纵证(zhèng)券、期货市场罪追究相关责任(rèn)人的刑事(shì)责任(rèn)，并结合(hé)民事赔偿，让严重扰乱证券市场正常秩序的违规举牌行为人付出(chū)代价，才有可能有效防范违规举牌事(shì)件(jiàn)的发生。

民行刑三位监管不缺位(wèi)

虽然法律有(yǒu)明确规定，但总有投(tóu)资者(zhě)明知(zhī)故犯。究其根源，在于违规成本与相应收益(yì)过于悬殊。

对(duì)于二级市(shì)场违(wéi)规举牌(pái)的行为该如(rú)何惩戒？中国(guó)社会科学院法学研究所助(zhù)理研究员、法学博士唐林垚在《我国信息(xī)披露(lù)违规增持股份之惩戒抉择》一文中指(zhǐ)出，应当借鉴域外经验，对违规增持股份的行为从民事、行(xíng)政(zhèng)、刑事三种责任规制协同配合出(chū)发，以加大对此类行为(wèi)的惩处力度(dù)，切实保护投资者合法权益。

对于如何加强违规(guī)举牌监管，尤其(qí)是在刑法上该如何加大处罚力度，提高违规成本？北京市律(lǜ)师协会证券专业(yè)委员会副主任季境在接受记者采访时表示，违规举牌行为在构成(chéng)要(yào)件上构成诱空型(xíng)虚假陈述，且往(wǎng)往和 “短线交(jiāo)易”内幕交易(yì)构(gòu)成(chéng)竞合(hé)。根(gēn)据相关法律规定，在法律责任上可能产生的(de)后果包括：第一，表(biǎo)决权受限，即违反信息披露规则的违规举牌者在买入上市公司股份的三十六个月内，不得对(duì)超出规定比例部分的股份(fèn)行使表决权；第(dì)二，行政处罚/监管措施，包(bāo)括由证(zhèng)监会处以责令改正，采取监管谈话(huà)、出具警(jǐng)示函、责令暂停或者停止收(shōu)购等监(jiān)管措施，或责令(lìng)改正，给(gěi)予警告，处以五(wǔ)十万(wàn)元以上五百万元以下的罚(fá)款的行(xíng)政处罚；第三，可能构成诱(yòu)空型虚假陈述，应向投资者承担对(duì)应的民事赔偿责(zé)任；第四，对于(yú)达到重(zhòng)大性标准或损害后果严重的，可以追究违规披露重要信息罪(zuì)或操纵证券市场罪的刑事责任。

关于如何(hé)建立民行刑三位监管体系，华东政法大学经济法学院教授陈(chén)岱松接受记者采访时谁来遏制上市公司被“偷袭”认为，刑事责(zé)任相较民事责任(rèn)、行政责任对于违(wéi)法者而言的确更具立竿见影(yǐng)的威(wēi)慑力。但问题的关键在于应当如何运用刑法来规制(zhì)违规举牌行为？刑事责任作为法(fǎ)律规制的最后手段(duàn)，其(qí)运用需要保持谦抑和审慎的态(tài)度。只有(yǒu)在行政处罚（如(rú)罚款、没收违法所得）、民事诉讼（如赔偿损失）等措(cuò)施不足以威慑或制止违法行为，或者行为具有(yǒu)严重的社会危害性时，刑事责任才(cái)应被考虑(lǜ)。在我国当前资本市场(chǎng)尚未完全(quán)成熟的情况下，贸然引入重刑罚责（如自由刑）可能会抑制公司(sī)控制权市(shì)场的发展，反而不利(lì)于(yú)市场的长期健康。针对该类经济违法(fǎ)行为，应(yīng)更多地通(tōng)过威慑力(lì)较强(qiáng)的罚款惩罚违规者，罚款金额视违规行为的严(yán)重程度而定。

陈(chén)岱松还表示(shì)，违规举牌行为往往与操纵证券、内幕交易、虚假陈述(shù)等违法行为相连接，其社会危害性(xìng)主(zhǔ)要体现(xiàn)为违规举牌(pái)之后的(de)“欺诈”行为(wèi)，因此(cǐ)，在(zài)考虑违规举牌的刑事责(zé)任(rèn)时，往往需要将其(qí)与后续的(de)欺诈性行为一并纳入法律规制的范(fàn)畴。换言之，违规举牌的(de)刑事责任(rèn)往往不是单独适用的，而是需要结合其后续的操纵证券、内幕交易、虚假陈述等行为(wèi)进行综合(hé)考量。只(zhǐ)有在严(yán)重(zhòng)影响市场公平和投资者利益的情况下，刑事责任(rèn)的介(jiè)入才具有必要性(xìng)和正当性，尤其是在涉及严重欺诈或市场操纵的情(qíng)况下违规举牌行为(wèi)可能面临(lín)自由(yóu)刑（监禁）。

对此，北京金问律师事务所主(zhǔ)任黄才华认为，事物往往有两面性，违规举牌及隐性一致行动人要打击，但对于真实背(bèi)景(jǐng)的交易，在不违反适(shì)用法律和监管规则下，应尊(zūn)重当事人商业自治，不应(yīng)过度解读，替当事人(rén)订立合同。

编(biān)审｜王婧责编｜白馗校对｜张波张雪慧来源｜《法人》杂志(zhì)2024年09月总第247期

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