谁来遏制上市公司被“偷袭”

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近年来，违规增持、蒙面(miàn)举牌、公然突破或规避信息披露红线等频(pín)发，由此(cǐ)演变成旷日持(chí)久(jiǔ)的控制权之争，类似(shì)事件屡见不鲜。近日，中(zhōng)国(guó)证监会发布的《2024年上半年证监会行(xíng)政执(zhí)法情况综述》显(xiǎn)示，上半年，证监(jiān)会查办证券期货违(wéi)法案件489件，作(zuò)出处罚决定230余件、同比增(zēng)长约22%，惩处(chù)责任主体(tǐ)509人（家）次、同比增(zēng)长(zhǎng)约40%，市场禁入46人、同(tóng)比增长约12%，合计罚没款金额85亿(yì)余元，超过去年(nián)全年总和(hé)。尤其是上半年一些内幕交易案件呈(chéng)现出“窝案”特征，即在(zài)内(nèi)幕信息(xī)形成和传递过程中被上市公司内部职工和周边关系人等多个主体非法获取并开展内(nèi)幕交易。

当(dāng)前(qián)证券市场(chǎng)的强监管下(xià)，证(zhèng)券监管部门(mén)进一步加大对(duì)违法犯罪行为的打击力度，有效正(zhèng)本(běn)清(qīng)源，有力维护市场公平(píng)、公开、公正的(de)有效性，但追责难、处(chù)罚轻等问题依然存在。法律界受访者表示，加大处罚力度应一以贯之地强化(huà)行政、刑(xíng)事(shì)、民事立体化追责，助力提高违法成本。

违规举牌(pái)又添新案例

近(jìn)日，千亿资产的汇能集团因要约(yuē)收购ST新(xīn)潮（维(wéi)权），构成违规举牌。8月30日，中国证券监督管理委员会山东监管局对汇能海投及相关主体采取责令改正措施(shī)的决定。自(zì)汇能海投宣布拟斥资96.98亿(yì)元发起部分要约收(shōu)购后，上交所快(kuài)速向上市公司及汇能海投下发监(jiān)管函，在(zài)监(jiān)管压力下，汇能海投(tóu)承认与(yǔ)多名其他(tā)股东构成一致行(xíng)动人(rén)，其所持ST新潮股权占比超过(guò)20%，并表示“本次(cì)一致行动人(rén)认定(dìng)的情况可能存(cún)在信息披露违规(guī)的风险，可能引发相关处罚”。

违规举牌，是指证券投资者在二级(jí)市场大规(guī)模增持股票(piào)时违反证(zhèng)券法、《上市公司(sī)收(shōu)购(gòu)管理办法》规定的“权(quán)益变动(dòng)公开规则”和“慢走规则”的(de)行为，其本质是规避证券法所要求的大额持股披露和慢走义务(wù)，使其他投资者失去平等交(jiāo)易机会，并不正当获取巨额利益。

据了解，近十年间，突破监管红线悄然大举买入上(shàng)市公司(sī)的(de)违规举牌不乏具有(yǒu)广泛影响的案例，如(rú)宝能举牌万科(kē)A、王忠(zhōng)斌等人违规增持*ST新梅、京基集团举牌康达尔、陆克平操纵四环生物(wù)案等。陷入违规举牌的上市公司，往往(wǎng)市场信誉下滑，一蹶不振。如*ST新梅因此(cǐ)长期陷入控(kòng)制(zhì)权之争(zhēng)，致使业绩毫无(wú)建(jiàn)树，最(zuì)终暂停股票上市；中科院专家创立的高(gāo)科(kē)技(jì)企业大恒科(kē)技，在被“资本大鳄”狙击(jī)后，管理层被排挤出走，资(zī)产被贱卖和掏(tāo)空，最终致(zhì)使业(yè)务拓展举(jǔ)步维艰(jiān)；四环(huán)生物实控人陆克平在限制交易期限内买卖公司股票，亏损近10亿元，合并多项(xiàng)违法后(hòu)被罚2734万元，同时被终身市场禁入。

此前(qián)，《经济日报》发文，呼吁“对违(wéi)规举牌(pái)顽疾需下猛药”，并称：“违规举牌既能抢在股(gǔ)价上涨之前以更低价格(gé)大肆抢筹，极大地减(jiǎn)少增持成本，又可规避内幕交易、关联交易等诸多限制(zhì)，更轻易地抢夺上市公司控制(zhì)权。”

违规举牌后患不容小觑

对于违规举牌行为，监管部门一直明令禁止。证券法规(guī)定，当投资(zī)者及其一致行动人持有上市公司股(gǔ)份达 5%时，应(yīng)向监管层作出书面报(bào)告，通知上市公司并(bìng)予以公告，其间(jiān)不得继续买(mǎi)卖该(gāi)股票。

违规举牌对上市公(gōng)司带来的(de)后患不(bù)容小觑。近日，北京市京师律师事务所律师谢重(zhòng)基在接受《法人》记(jì)者采访时表示，违规举(jǔ)牌危害性在于侵害(hài)了被举牌公司的知情权(quán)，使得原有股东对上市公司的(de)控制权受到一定威胁，同时会引发被举牌公司股价在二级市场的价格(gé)波动，从而误导投资(zī)者(zhě)作出买入(rù)或者卖出的错误判断。

北京市德和衡律师事务所律师孙智阳在接受(shòu)记者采访时表示，违规举牌行为(wèi)可能涉及别有用心(xīn)者操(cāo)纵股价、抢(qiǎng)夺公司控制权等操作，5%的披露原则本是(shì)为了规范公司控制权，避免出现股价(jià)波动引发市场动荡，而违规举牌行为明显故(gù)意规避此(cǐ)情形(xíng)，存在违法违规操作的嫌疑。

然而，谢重(zhòng)基律师表示，目前法(fǎ)律并未明确规定(dìng)违规举牌行为(wèi)人的刑事责任，但(dàn)刑(xíng)法第一百八十二条的操纵(zòng)证券、期货市场罪作出了“以其他方法操纵证券、期货市场的”的规定，因违规举牌致使二级市场(chǎng)的投资者(zhě)遭受重大损失(shī)的，可以依照操纵证券(quàn)、期货市场罪追究(jiū)相关责任人(rén)的刑(xíng)事责任，并结合民事(shì)赔偿，让严(yán)重(zhòng)扰乱证券市场正常秩序的违规举牌行为人付出代价，才有可能(néng)有(yǒu)效防范违规(guī)举牌事件的发生(shēng)。

民行刑(xíng)三(sān)位监管不缺位

虽(suī)然法律有(yǒu)明确规定，但(dàn)总(zǒng)有投资者明知故犯(fàn)。究其(qí)根(gēn)源，在于违(wéi)规成本与相应收益过于悬殊。

对于二级市场违规举牌的行(xíng)为该如何惩戒？中国社(shè)会科学院法学研究所助理研究员、法学博士唐林垚在《我国信息披露违规增持股份之惩戒抉择》一文中指出，应当借鉴域外经验，对违规增持(chí)股份的行为从民事(shì)、行政、刑事三种责任规制协同(tóng)配合(hé)出谁来遏制上市公司被“偷袭”发，以加大对此类行为的惩处(chù)力(lì)度(dù)，切实保护投资者合法权益。

对于如何加强违规举牌监管，尤其是在(zài)刑法(fǎ)上该如何加大处罚力度(dù)，提高违规(guī)成本(běn)？北京市律师协(xié)会证(zhèng)券专业(yè)委(wěi)员会(huì)副主任季境在接受(shòu)记者采访时表示(shì)，违规举牌(pái)行为在构成要件上构(gòu)成诱空(kōng)型虚(xū)假(jiǎ)陈述，且往往和 “短线交易”内幕交易构成竞合。根据相关法(fǎ)律规定，在法律责任上可能产生的后(hòu)果包括：第(dì)一，表决权受限，即违(wéi)反信息披露规则的违规(guī)举牌者在买(mǎi)入上市公司股份的(de)三十六(liù)个月内，不(bù)得(dé)对超(chāo)出规(guī)定比例部分的股份行(xíng)使表决权；第二，行政处罚/监管措施，包括由证监会处以责令改正，采取监管谈话、出(chū)具警示函、责令暂停或(huò)者停止收购等监管措施，或责令(lìng)改正，给予(yǔ)警告，处以五十万元以(yǐ)上五百万元以下的罚款的行(xíng)政处罚；第三，可能构成诱空(kōng)型虚(xū)假陈(chén)述(shù)，应向(xiàng)投资者承担对(duì)应的民事赔偿责任；第四，对于(yú)达到(dào)重(zhòng)大性标准或损害(hài)后果严重的，可以追究违规披露重(zhòng)要信息罪或操纵证券市场罪的刑(xíng)事责任(rèn)。

关于如(rú)何建立民行刑(xíng)三位监管体系，华东政法大学经(jīng)济法学院教授陈岱松接受记者采访时认为，刑事责任相较民事责任、行政责任对于违法者而言的确更具立竿见影的威慑力。但(dàn)问题的关键在于(yú)应当如何运用刑法来(lái)规制违规举牌行为？刑(xíng)事责任作(zuò)为法律规制(zhì)的最后手段，其运用(yòng)需要保持谦抑和审慎的态度。只有在行政处罚（如罚(fá)款、没收违法所(suǒ)得(dé)）、民事诉讼（如赔(péi)偿损失）等措施不足以威慑或制止违法行为，或者(zhě)行为具有(yǒu)严重的社会危害性时，刑事责任才应被考虑。在我国当前资本市场尚未(wèi)完全(quán)成熟的情况下(xià)，贸然引入重刑罚责（如(rú)自由刑）可能会抑制公(gōng)司控制权市场的发展，反而不利(lì)于市场的长期健康。针对该(gāi)类经济违法行为，应更多地(dì)通过威慑力较(jiào)强的罚款惩罚违规者，罚款金额视违规(guī)行为的严重程度而(ér)定(dìng)。

陈岱松(sōng)还(hái)表(biǎo)示(shì)，违规举牌行为往往与操(cāo)纵证(zhèng)券、内幕交(jiāo)易(yì)、虚假陈述等违(wéi)法(fǎ)行为相连接，其社会危害性(xìng)主要体现(xiàn)为违规举牌之后的“欺诈”行为，因此，在考虑违(wéi)规举牌(pái)的刑事责任时(shí)，往往需要将其与后续(xù)的欺诈性行为一并纳(nà)入法律规制的范畴。换言(yán)之，违规举牌的刑事责任往往不是单独适用的，而是需要结合其后续的操纵证券(quàn)、内幕(mù)交易(yì)、虚假陈述等行为进行综合考量。只(zhǐ)有在严重影响市场公平和投资者利益(yì)的情(qíng)况下，刑事责任的介入(rù)才具有必要性和正当性，尤其是在涉及严重欺诈或市场(chǎng)操纵的情况下(xià)违规举牌行为(wèi)可(kě)能面临自由刑（监禁）。

对此，北京金问律师事务所(suǒ)主任黄才华认为，事(shì)物往往有两面(miàn)性，违规(guī)举牌及隐性一(yī)致行动人(rén)要打击(jī)，但对于真实背景的交易，在不违(wéi)反适用法律和监管规则(zé)下，应尊重当事人商业自治，不应过(guò)度解读，替当事人订立合同。

编审｜王婧(jìng)责编｜白馗校对｜张波张雪慧来源｜《法人》杂志2024年09月总第(dì)247期

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